“楚河汉界”真的划清了吗？——由《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》一文引发的争鸣（下）

争鸣

“楚河汉界”真的划清了吗？

——由《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》一文引发的争鸣（下）

■ 何一平

笔者认为，关于政府采购工程的法律适用问题，政府采购法的一般规定是绕不过去的，关于行业主管部门与财政部门对政府采购工程的监管界限问题，政府采购法第十三条也是绕不过去的。

如果可以绕过去，即政府采购工程进行招标投标，仅仅适用招标投标法，对政府采购工程招标投标活动，应当按照招标投标法实施条例第四条的规定，仅由各行业主管部门按照招标投标法以及招标投标法实施条例实施监管，各级财政部门不负政府采购法上的监管义务，此结论是正确的，那么我要追问，政府采购合同适用合同法，是否仅仅适用合同法，而政府采购法上关于合同的规定不适用，政府采购合同是否也应当按照合同法的第一百二十七条规定，由工商行政主管部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内进行监管，财政部门则不负政府采购法上的监管义务？

尽管从表面上看，一个是招标投标行为，一个是合同行为，属于两种不同的法律行为，但从法律性质上看，这两种行为都是民事法律行为，从合同法的意义上讲，都属于合同行为，一个属于合同成立之前的行为，一个属于合同成立之后的行为，并且这两个问题均属于法律适用和监管职责界定的问题，属于同一性质的问题。对于同样性质的问题，我们不应当按照双重标准进行处理。

因此，对于监管职责的问题，笔者认为，政府采购法第四条和第十三条都是应当适用于政府采购工程的，即财政部门对所有政府采购工程都有监管义务，同时行业主管部门根据招标投标法及其实施条例对一部分政府采购工程负有监管义务。也就是说，财政部门和行业主管部门对政府采购工程的监管义务是部分重叠的。《条例》第七条不仅没有解决两法并行引发的法律适用冲突和监管重叠的问题，而且其本身也存在合法性问题，这是因为《条例》界定的政府采购工程的范围把政府采购法界定的政府采购工程的范围缩小了。

根据政府采购法第二条第六款规定，政府采购工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《条例》把上位法中的与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮等排除出去了。《条例》的这种做法违反了立法法的相关规定。并且，如此切割，老问题未解决，新问题又出来了，即被排除出去的这部分政府采购工程，如果采用招标方式进行采购，那么应该适用什么法律，由谁监管？

有人认为，被排除出去的这部分政府采购工程不适用招标采购方式。这确实可以算作一种处理办法，但问题是这样做的法律依据在哪里呢？政府采购法第二十六条第二款规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。并且该条第一款也未规定，该条规定的公开招标和邀请招标仅仅适用于政府采购货物和服务，而不适用于政府采购工程。因此，监管部门无权禁止采购单位对这部分政府采购工程采用招标方式进行采购。

笔者注意到某省财政厅在拟出台的《关于贯彻落实〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉的补充规定》（征求意见稿）中作出了这种禁止性安排。我不禁要追问，我们可以如此任性吗？如果不能禁止采购单位对这部分政府采购工程采用招标方式，那么究竟应当适用什么法律、由谁监管？根据政府采购法第四条，这部分工程进行招标采购的，肯定要适用招标投标法，同时，也要适用政府采购法上的一般规定。但监管呢？

有人认为，应当由行业主管部门监管，财政部门不负监管义务。但问题是，当行业主管部门不监管，财政部门不监管，出现监管真空时，财政部门能不能撇清自己的法律责任？财政部门说，根据政府采购法第四条，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，应当由各行业主管部门根据招标投标法及实施条例进行监管。行业主管部门说，我们行业主管部门根据招标投标法及其实施条例，只对建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程进行监管，对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建不相关的装修、拆除、修缮等建设工程，不负监管义务。并且政府采购法未明确规定行业主管部门负有对政府采购工程的监管义务。

相反，根据政府采购法第二条规定，政府采购包括货物、工程和服务，根据第十三条规定，各级财政部门是政府采购的法定监管部门，因此你们财政部门应当对政府采购工程负法定监管义务。因此，当出现监管真空时，财政部门可能无法撇清干系，并且由财政部门监管的法律依据似乎更充分。如果对这部分政府采购工程，财政部门无法从法律上排除自己的监管职责，那么由于实践中还会涉及到“相关”与“不相关”的界限划分问题，《条例》第七条的规定将导致监管职责问题更加混乱。

综上所述，《条例》的出台，并未如孟庆亮律师所言的，使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决。

为解决两法之间的矛盾，建议最高立法机关对两法进行修改，或者对两法的适用范围作出立法解释，对相关问题进行明确。在此之前，对于以招标方式开展的政府采购工程的监管，各级财政部门的理性做法是，加强与同级行业主管部门的协调，并由同级政府明确，由行业主管部门对招标投标法及其实施条例规定的建设工程中属于政府采购工程的建设工程进行监管，而由财政部门对其他属于政府采购工程的建设工程进行监管。不能协调的，为防止出现监管真空，财政部门的理性选择应当是，行业主管部门不监管的，财政部门应当主动监管。

《条例》对政府采购法比较抽象、原则的规定进行了明确、细化，对政府采购法的一些空白进行了填补，它的出台是我国政府采购法治历程中具有里程碑意义的大事，这是毋庸置疑的。就此，我们怎么赞美它都不会过。但是，由于条例作为行政法规即政府采购法下位法的法律地位所限，它不可能超越政府采购法本身的地位和意义，也不可能完全调和两法之间的矛盾。

如果我们无视立法法的存在，无视条例的局限性，过度地抬高条例的地位和作用，那么实际上是在损害条例的价值。这也势必会误导实务界特别是财政部门。随着司法独立的加快，特别是“民告官”的推进，这种误导会给财政部门特别是基层财政部门行政执法带来极大的法律风险。因此，我认为，学界、实务界的专家、权威切莫轻言条例的出台厘清了政府采购工程的法律适用以及监管职责的界限。

（作者单位：浙江省财政厅政府采购监管处）

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