一场由员工跳槽引发的串标风波

一场由员工跳槽引发的串标风波

■ 本报记者 张静远 周琳娜

案情■■■

原本A公司中标的项目，仅仅因为公司前员工代表了“新东家”前来投标，最终导致项目废标。

在由某代理机构组织的医疗设备采购项目中，A公司顺利中标。中标结果公告后，有供应商提出质疑，认为A公司与另一家投标供应商B公司存在围标串标行为。随后，该供应商向监管部门提起投诉。投诉人认为，刘某曾是A公司员工，但在此次招投标活动中却作为B公司投标代表参与投标，这一行为影响了政府采购活动的公平、公正。

在处理投诉时，监管部门认为，虽然在调查中并未发现A、B两家公司存在围标串标的直接证据，但刘某与被投诉的两家公司存在关联性，存在可能影响项目公平竞争的情形。因此，该项目存在可能影响中标、成交结果的情况。鉴于该采购项目合同尚未签订，根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号，以下简称“20号令”）第十九条第（一）项规定，对该项目做废标处理，责令代理机构重新开展采购活动。

处理程序有瑕疵

20号令第十九条第（一）项规定：政府采购合同尚未签订的，财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，责令重新开展采购活动。

北京观韬律师事务所律师孟庆亮认为，监管部门采用上述法条处理本案，存在欠严谨之处。孟庆亮告诉记者，依据政府采购法第三十六条，废标处理是采购人的权利，不属于监管部门职权范围。监管部门可以责令采购人重新开展采购活动，但不能擅自宣布该项目废标。

同时，孟庆亮还提出，与案件处理结果有关的供应商，特别是可能被处罚的供应商，均应当列为相关供应商参加投诉处理程序，充分听取其陈述说明意见，并告知处理结果和申请行政复议、行政诉讼的权利。否则，若投诉处理后发现需开展行政处罚，而前期相关供应商未追加为投诉案件当事人参与投诉处理，行政处罚程序可能侵害其合法权益，也不便于查明事实，违反正当程序原则，存在一定的法律风险。

据孟庆亮介绍，目前，已有法院裁判案例，认定未吸纳相关供应商参与行政调查处理违反正当程序原则而判决监管机构败诉。

“恶意串通”不能随意界定

政府采购法第七十七条第（三）项提到，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，应追究其法律责任。然而，实践中，串通投标这一“桌子下面的交易”，在桌子上面进行的招投标法定程序中很难看出端倪。哪些行为能够说明围标串标行为确有发生，而不是监管人员或采购代理机构等相关人员“莫须有”的单方面推测？

随着政府采购法实施条例（以下简称《条例》）的颁布实施，上述疑问在一定程度上得以解决。江苏省无锡市财政局政府采购管理处处长华静娴告诉记者，《条例》第七十四条通过列举法对“恶意串通”行为进行了定义。其中涉及供应商之间“恶意串通”行径的，包括以下五项内容：

第一，供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；

第二，属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；

第三，供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；

第四，供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；

第五，供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

同时，《条例》第十八条规定“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”

在案情描述中，监管部门掌握的证据仅仅是刘某从A公司跳槽到B公司。依据上述法条，这一情形显然不能充分说明两家公司不宜参加同一政府采购项目，也不能说明两家公司之间有着“恶意串通”行径。华静娴告诉记者，监管部门必须依据法律法规条文作出处理，如果没有法律依据，不能擅自处理。因此，华静娴认为，本案中，监管部门对供应商进行处理的法律依据不足。

“疑罪从无”是处理原则

孟庆亮向记者阐明了此类案情的处理原则——疑罪从无，即在证据不充分的条件下，监管部门不宜将案情认定为供应商恶意串通。既然本案认定供应商是否构成恶意串通的事实仍有待查证，就应当遵循行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法关于行政行为应当证据确凿的规定，以及疑罪从无的原则，不宜认定为供应商恶意串通。

今年9月，财政部印发的《关于规范政府采购行政处罚有关问题的通知》，其中第一项要求，各级人民政府财政部门在政府采购行政处罚工作中要做到证据确凿充分，适用法律法规正确。依法保障当事人的陈述权、申辩权和要求听证权，做到处罚程序合法。显然，没有确凿的证据，就不能轻易作出行政处罚决定。

至于本案具体如何处理，上海百通项目管理咨询有限公司张志军建议，行政监督机关应当仔细对比A公司和B公司提交的投标文件，查找两份标书是否存在雷同或相似表述，或者存在创造条件让某一家企业中标等迹象，据此分析该两家企业同时参与投标竞争时，是否存在影响或可能影响中标成交结果的情况，并视情分别作出不同处理。

同时，华静娴强调，20号令第十九条所说的“可能影响中标、成交结果的”，这里的“可能”是指已有违法违规情形出现，这种情形对采购结果可能存在影响。也就是说，监管部门在引用该条规定作出处理决定时，必须确保以“有违法违规情形出现”为前提条件。

此外，在海口市政府采购中心符海霞看来，凡存在“可能”性的情形但又找不到直接证据，应从采购过程是否实现充分竞争和采购结果是否物有所值两个因素去作出裁决。

果真“恶意串通”怎么办

对于本案的处理结果，各位受访业界人士因其证据不足纷纷投了反对票。那么，如果证据充足，这两家公司果真被坐实了“恶意串通”的罪名，那么，他们将面临怎样的处理？

政府采购法第二十五条规定，政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。政府采购法第七十七条规定，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，中标无效，同时被处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本案中，监管部门仅以20号令第十九条的规定，将项目废标，而未进一步做出处罚。“如果按照政府采购法第二十五条和第七十七的规定，那么A公司就几乎被完全剔除出政府采购市场，这个后果可以说非常严重。”一位受访供应商表示。