采购人选择中介，监管该不该介入

本报记者 周黎洁
截止到7月3日，财政部审批的甲级政府采购代理机构已经到了第0681号，再加上各省级财政部门审批的数量不等的乙级政府采购代理机构，政府采购代理市场自2006年3月1日开始资质认定以来发展迅速。而针对这一新兴代理市场，各省市陆续出台了相关管理办法。
在这些管理办法中，有的仅针对社会中介机构，有的则将集采机构和社会中介机构进行统一管理；有的是包含考核内容在内的管理办法，有的则仅仅是中介机构考核办法；绝大多数管理办法都规定了违规处罚规则，规定了依法开展采购活动的具体内容，并根据当地政府采购的监管特点，提出了一些地方性的要求，如已经实现电子化监管的北京市要求社会中介机构必须办理CA认证手续。
在众多监管内容中，关于采购人如何选择社会中介机构的内容各省市规定不一：有的只字未提，并不涉及这一内容；有的规定了详细的选择规则；还有的向采购人提出了选择时的参考建议，如北京市财政局2007年发布的《北京市政府采购代理机构管理暂行办法》第22条规定，采购人可以参考采购办的考核结果选择政府采购代理机构。
各地做法截然不同
2007年1月实施的《江西省政府采购代理机构管理暂行办法》没有对采购人选择采购代理机构进行规定。江西省政府采购领导小组办公室副主任欧阳青波表示，《政府采购法》第19条已经明确规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。“这种选择纯粹是市场行为，行政不应干预。”欧阳青波说。
而一些省市的作法则和江西省截然相反。根据《北京市朝阳区政府采购代理机构管理办法（试行）》（朝财采购〔2005〕125号）第3条规定，北京市朝阳区政府采购项目的政府采购代理机构，可以由采购人在北京市朝阳区采购代理机构库中抽取确定或在全国范围内择优选择。第4条规定，有特殊要求或重大项目，按不低于1∶3的比例竞聘政府采购代理机构，由竞聘专家组进行综合评审推荐确定。新疆自治区2005年7月实施的《政府采购代理机构代理政府采购业务管理（暂行）办法》规定，采购代理机构根据委托信息和要求编制采购实施方案，提供给采购人，采购人组织人员根据采购项目特点，对参与竞争的代理机构的资质、实施方案及其他因素进行综合评定，择优产生采购代理机构。《四川省政府投资工程建设项目比选办法》也旨在将竞争机制引入到对代理机构的选择环节。
在采购代理机构的选择上，《政府采购法》和《招标投标法》都将权力赋予了采购人。那么，在确保采购权仍然属于采购人的前提下，监管部门为采购人制定了选择采购代理机构的游戏规则，这种作法是否可行？
南开大学法学院教授何红锋认为，财政部门对采购代理机构进行监管是应该的，而且监管的重点应该放在对代理机构的选择和代理过程方面。“如何选择代理机构是一个有争议的问题。”何红锋说，“我认为选择代理机构本身就是一个政府采购的过程，所以对这种选择设置行政监管的要求和方法是正常的。《政府采购法》第19条排除的是指定行为。”
但北京市齐致律师事务所律师马明德则认为，在上位法没有授权的情况下，对采购人选择代理机构的行为进行管理，缺乏法律依据。
涉及公法、私法之争
一位市级政府采购监督管理部门的工作人员告诉记者，实现电子化监管之初，该市将所有拥有政府采购代理资质的社会中介机构录入系统由采购人自行选择代理机构。然而一段时间以后，监管部门发现在质疑、投诉案件中某代理机构代理的项目比例特别高。原来该代理机构的审批号最小因此总是被系统排在第一位，多数采购人并不了解代理机构，系统默认哪家就直接选哪家。后来监管部门打乱了系统内社会中介机构的排序，有效地解决了上述问题。“这种善意的举措是否也有干扰之嫌？”该工作人员反问。
而一位采购人告诉记者，他们通过竞争的方式择优选取了3家社会中介机构长期代理他们的采购项目。而这3家通过轮流“作庄”的方式“和睦”相处。至于他们是如何通过竞争的方式确定这3家的，该采购人对记者说：“关于这个问题你一个字都不能写。会出事儿的。”
为什么不能写？为什么说会出事儿？这是不是可以从另一个方面证明这是一个非管不可的环节？
“对监管部门来说有一个现实难题，管，没有法律依据，不管，又觉得这一环节是最容易出现权力寻租的环节。”马明德说，而从监管实践来看，目前没有调研数据可以证明，监管部门设定了游戏规则后的效果。
国际关系学院院长刘慧认为，监管部门是否可以为采购人选择中介机构设定游戏规则，关系到《政府采购法》是公法还是私法的争论。如果《政府采购法》是公法，那么行为主体只能做法律限定的事情，反之，则凡法律没有禁止的行为都将被允许。
业内某法律人士指出，公法追求公共利益至上，其突出特点是强制规制，而私法则以缔约自由为本。监管部门究竟该不该为采购人选择社会中介机构制定游戏规则，可以从几个方面来分析：一是看委托代理业务本身是否是一种政府采购行为，如果是，则存在强制竞争的特性，监管部门的上述行为构不成违法或干扰。二是看制定的游戏规则是否会侵害到社会中介机构的权益，如果是，那就需要有法律授权。三是看制定这种游戏规则是否出于当地行政监管的需要，是否符合当地政府采购运行模式发展的需要，如果是，那就不需要法律授权。