特许经营纳入欧盟公共采购指令

PPP家族-特许经营

编者按：1月17日本报刊出“PPP与政府采购”专题，引发了部分业内读者对PPP的关注。PPP三个字母虽然读来简单，但所代表的内容非常丰富，在西方一些发达国家的分类中，BOT、Concession、PFI等都被纳入PPP家族。为了使读者有更加全面深入的了解，本报将分期介绍PPP家族中的几种常见模式。本期刊出特许经营篇。

特许经营与政府采购是否相关?

特许经营纳入欧盟公共采购指令

■ 本报记者 朱颖

欧洲议会日前投票通过了三项新公共采购指令，替代了原有的公共部门指令（2004/18/EC）与公用事业部门指令（2004/17/EC），并首次引入有关特许经营的新指令。欧盟为何将特许经营这种PPP模式纳入公共采购法律体系中？新指令覆盖哪些内容，又有怎样的借鉴意义？

欧盟超六成PPP属于特许经营

欧盟公共采购范围覆盖水、能源、交通运输和邮政服务等公共事业领域，该领域是特许经营合同较为集中的领域。据统计，近几年欧盟各成员国的特许经营合同数量和金额都有显著增加， 2010年，特许经营项目最多的法国超过了1万项。

但是在原有法律框架下，仅有2004/18/EC能部分覆盖公共工程类特许经营，服务类特许经营合同的授予则无明确的指令或条款，各成员国在合同授予时缺乏系统性与透明度，甚至无法准确衡量这些项目的社会经济重要性，而仅遵从于欧盟运作条款中的一些原则性规定。这些漏洞导致部分合同在缺乏透明或竞争的状况下被直接授予，这其中很可能掺杂了公共部门的特殊偏好甚至腐败。缺少相应法律使得特许经营市场很不公平，一些私人企业，特别是中小企业在参加特许经营招标中容易遭受歧视，而政府又不能很好地对公共资金进行管理与监督，造成诸多不良经济影响。

欧盟委员会认为，特许经营有别于普通的公共合同，不仅项目复杂且期限长、价值高，需要更富弹性的规则，与此同时，这类项目也是欧盟经济活动中的重要组成部分。据统计，欧盟超六成的PPP合同可归属于特许经营的范畴。但特许经营存在的种种问题，在一定程度上影响到欧盟单一市场的正常运行，随着特许经营逐渐成为欧洲公私部门合作中的主流方式，欧盟亟须出台一部有关特许经营的法令，帮助成员国克服在欧盟层面上进行特许经营项目采购时遇到的障碍，减少歧视及成员国法规间的差异，同时为高价值的特许经营项目提供充分的竞争环境。

2011年12月，欧盟委员会向欧盟理事会和欧盟议会提交了《特许经营合同采购指令（草案）》。2014年1月，欧盟议会投票通过该草案。  

项目门槛价：518.6万欧元

作为纳入欧盟公共采购法律体系中的首次尝试，新指令通过一系列欧洲法院的典型案例清晰阐述了特许经营概念，界定了公共事业领域与传统领域中有关工程与服务特许经营项目的适用范围，同时规定了采购原则、采购程序、分包、救济机制等内容。新指令对特许经营项目门槛作出规定，要求价值大于或等于518.6万欧元的特许经营项目需要在欧盟官方公报上发布公告。

具体到内容方面，由于特许经营期内容易因不确定因素导致项目出现变化，新指令提供了一系列解决方案，并规定公共部门在合同签订前需要出台相关的选择与授予标准，以确保提前公布的标准是客观且无歧视的。在公私合作方式上，新指令并未对此强加干涉，而只是设置了一般性的保证条款，以确保项目所采用的方式符合透明与平等对待原则。当然，公共部门在授予此类合同时通常会选择谈判方式。

新指令将更好地促进公共服务

对于欧盟来说，新推出的特许经营指令将会为欧洲中小企业带来福音。这主要由于过去指令中并未明确特许经营项目的公告标准，大企业通常有渠道获取此类消息，中小企业却会因信息不对称而丧失在内部市场竞争的机会。而新指令设置了特许经营项目的公告门槛，使得中小企业能有充分时间决定是否与当地企业或分包商组成联合招标体参与竞争。

欧洲议会陈述表示，特许经营合同首次在欧盟层面上设置了共同标准，在促进公平竞争的同时引入注重环境、社会与创新方面的概念，这些都将更好地实现物有所值原则。与此同时，中右翼的欧洲人民党也提出，“公共部门将在处理特许经营合同时拥有全新的法律武器，尤其是在现阶段经济危机与财政紧缩的形势下，新指令将更好地促进基础设施建设与公共服务。在新的法律框架中所有经济运营者都会被平等对待，新指令让参与者能够知晓全部游戏规则。”

启示意义

欧盟的做法也引发了我国政府采购领域专家学者的思考。

对外经贸大学中国WTO研究院副院长屠新泉从法制创新的角度谈道，将特许经营列入欧盟公共采购法律体系中，的确是一件非常重要的事情，对于中国等一些新兴市场来说，特许经营立法多为空白，欧盟的做法可谓是一种新尝试，对我们更是一种启示。

西北政法大学国际法学院副教授杨蔚林分析说，特许经营与政府采购存在一定的差异：特许经营是一种具有生产性质的投资行为，需要在市场中存在愿意为使用过程埋单的消费者；而政府采购则属于一种购买行为，最终完成的公共项目也许难以产生盈利。我们在对欧盟经验进行分析时，应更多考虑其推行特许经营的深层次意义。对欧盟来说，各成员国国内大量基础设施建设已基本完成，所能留给私人部门特许经营项目有限，其将特许经营纳入公共采购范畴大多出于扩大欧盟内部市场范围与程度的考虑，同时，原先欧盟更关注公共部门出钱购买的项目，如今将特许经营纳入公共采购法律体系中，可谓一种制度创新，同时也将公共采购框架体系补充得更加完整。而我国在现阶段推行的特许经营等PPP项目，则更多是为了扩大内需并通过公私部门合作的方式促进投融资模式的转型。

·典型案例·

匈牙利M5收费公路:匈牙利因其优越的地理位置，一直是欧洲主要物流中心之一，而该国M5高速公路更是欧洲交通网络中的重要组成部分。有趣的是，这个特许经营项目并未花费任何来自欧盟的资助，其建设资金一部分来自于特许经营获得者AKA公司的自有资金，另一部分来自于欧洲复兴开发银行与商业银行的贷款支持，在这个特许经营项目中，政府几乎将全部风险转移给了AKA。

该项目最终于1997年顺利完工，其中部分工程甚至早于计划时间完成。然而，收费公路在投入使用后却遇到车流量大大低于预期的尴尬局面，许多车主会选择绕行国家公路以避开收费路段。AKA因此不得不向政府寻求帮助，根据合同中对M5高速公路经营中收支失衡机制的规定，匈牙利政府在之后几年为AKA在偿贷方面提供了大量支持，AKA在偿还完优先债权人债务后，可在收入允许的情况下再支付剩余贷款。

2004年，这条收费公路改变了原有的收费模式，取而代之的是一种通行证系统。道路使用者只需购买一定时期的道路使用权（如一周、一个月或一年）便可顺利通行。如今，这条高速公路的盈利不再受制于车流量的大小，这也大大削减了经营者需要面对的使用者风险。

英国M6收费公路：作为英国首条收费公路，全长44公里的M6收费公路是一个无需在任政府支付的独立特许经营项目。1992年，英国政府与中部高速公路股份有限公司签订了特许经营协议，中部高速公路股份有限公司取得了规划、设计、建设、融资与经营的权利，该公司需要对全部投资负责，并从直接使用者手中收取一定费用作为投资回报。政府将诸如计划、设计、建筑与收入风险全部转交私人企业。该特许经营合同期限为53年，期满后公共部门可将权利全部收回。（朱颖编译）