未中标人能起诉中标人要求赔偿损失吗

【案例看台】

未中标人能起诉中标人要求赔偿损失吗

■ 杭正亚

在政府采购争议处理中，经常碰到因采购合同已经履行，致使本应认定中标无效的不再认定其无效，本应撤销合同的不再撤销合同。对于这种情况，政府采购当事人如有损失怎么办？下述项目的供应商并不是政府采购合同当事人，却以合同纠纷提起诉讼，法院不再限于仅判决赔偿直接损失，而且还判决赔偿间接损失。

案例简介

某路灯建设项目招标文件明确“根据评标委员会推荐的中标候选供应商名单，按顺序确定中标人”“采购人按照推荐的中标候选供应商顺序确定中标人，不能认为采购人只能确定第一中标候选供应商为中标人，采购人有正当理由的，可以确定后一顺序中标候选供应商为中标人，以此类推”。该项目采购结果显示，中标候选人排序为Q公司、H公司、Y公司。该项目由Q公司于2020年10月19日施工，当年12月31日竣工，验收合格价款为200余万元。

2021年5月20日、11月17日，M市财政局根据投诉举报线索，先后作出两份《行政处罚决定书》，分别认定H公司、Q公司在该项目中提供虚假检验报告谋取中标，对其进行行政处罚。Y公司认为，排序在前的Q、H两公司均因虚假应标不具备该项目的中标资格，应认定中标无效，理应由Y公司中标。Q公司虽被行政处罚，但因合同已经履行，价款“落袋为安”。

2021年12月28日，Y公司诉Q公司、M市农牧局招标投标买卖合同纠纷一案在M市法院立案，诉讼请求为，判令Q公司赔偿Y公司各项损失1179093元，诉讼费、保全费由Q公司承担。法院经审理，于2022年3月4日作出民事判决，对Y公司诉讼请求予以部分支持，判决Q公司向Y公司赔偿损失10万元，支付保全担保费5000元、担保服务费1500元、该项目政府采购投诉事宜法律服务费10万元以及本案委托诉讼代理费3万元。

案例评析

Y公司起诉是否符合合同相对性原则，其是否具备原告主体资格？

Y公司并非政府采购合同的当事人一方，其以招标投标买卖合同纠纷为案由起诉合同当事人，通常会被认为违反了合同相对性原则，法院可能会裁定不予受理或驳回起诉，也可能会驳回全部诉讼请求。合同相对性原则，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”Y公司既未取得该项目中标通知书，更未与采购人签订合同，其能否以招标投标买卖合同纠纷为案由起诉该合同的双方当事人？

Y公司认为，其本可以递进为中标第一候选人，因Q、H两公司提供虚假材料导致中标无效，Y公司就是最具优势地位的中标候选人。Y公司虽未直接与采购人签订招投标买卖合同，但因该合同与Y公司具有利害关系，根据当时施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的起诉条件，即“原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，以及《政府采购质疑和投诉办法》第三十一条第（四）项“政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任”的规定，Y公司有权对Q公司提起本案诉讼。

笔者认为，该项目政府采购合同确实与Y公司有利害关系，其提出适用《政府采购质疑和投诉办法》第三十一条第（四）项，尽管判决书中无Y公司投诉的叙述，但有委托律师代为进行行政投诉案件的委托代理合同的叙述，可能有投诉处理决定，也可能有财政部门“可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任”的决定，这就是合同相对性原则的例外。有人提出，如果Y公司没有投诉，财政部门也未作出上述投诉处理决定，能否认定为合同相对性原则的例外，由政府采购合同之外的人提出合同纠纷的诉讼？笔者认为，答案是肯定的，理由是《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十一条规定：“有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理……（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。”这就是《民法典》第四百六十五条第二款中所规定“但是法律另有规定的除外”，并不违反合同相对性原则。因此，法院受理本案是正确的。

供应商投标是否具有信赖利益，Q公司应否向Y公司赔偿损失？

在该项目政府采购活动中，Q公司与Y公司是各自投标，他们之间并无其他接触与联系，Q公司向Y公司赔偿是基于损害了Y公司的信赖利益。所谓信赖利益，指民法保护当事人因信赖合同或要约应当有效成立和全面履行，而实际并未成立或无效时所产生的损失。

Y公司认为，政府采购合同已实际履行，Q公司在投标过程中的弄虚作假行为直接导致Y公司丧失递补获得中标机会，给Y公司造成相当经济损失。

Q公司认为，对其提供的检验报告是否系伪造及其真实性，其既无主观上的故意或者过失，也无客观上的过错，不应承担责任。在招投标过程中，Q公司并不存在违法违规行为，对鉴定公司提交的检验报告尽到了一般的真假辨别义务。即使Q公司中标无效，Y公司也不必然会替补中标。

法院判决，Q公司提供虚假材料，具备主观与客观的过错，其中标行为无效。根据招标文件确定的规则，Y公司可能递进为中标第一候选人。但Q公司的行为导致Y公司丧失递补获得该项目中标的机会，损害了Y公司的信赖利益。虽然Q公司提出未中标也不必然导致Y公司中标的主张，但不可否认的是Q公司提交虚假投标材料违反了项目投标人应如实提交投标材料的基本要求，违背了《民法典》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定。且本案中Q公司最终不仅未被取消投标资格，还与采购人完成了签约并进行该项目的实际施工，达到了赚取商业利益的目的。鉴于Q公司目前合同已实际履行，直接导致Y公司丧失递补获得中标机会，给Y公司造成经济损失。

笔者认为，在该项目中，Q公司提供虚假材料谋取中标的行为，与Y公司订立政府采购合同的机会丧失有关联，Y公司的损失源于Q公司的行为导致Y公司信赖利益损失。根据《民法典》第一百五十七条规定，Q公司中标无效，其取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据信赖利益理论分析，Q公司承担赔偿责任具备下列要件：一是Q公司存在过错，即有欺诈行为；二是Y公司确实基于信赖付出了成本且丧失了机会；三是Y公司所主张的损失与Q公司过错行为之间存在因果关系。因此，Y公司未能中标可以向Q公司主张由其承担赔偿责任，法院作出判决是有法律依据的。

对信赖利益损失的数额如何认定？

Y公司认为，结合为争取中标机会实际发生损失、履行合同的预期利润等因素，其酌定主张经济损失1179093元应由Q公司赔偿。

Q公司认为，Y公司诉称的损失数额的事实无依据，不予认可其赔偿金额，该项目中标价为222万元，实际项目成交价为202万元。

法院判决，Y公司损失包括为订立合同或准备履行合同而实际发生的直接费用损失及丧失订立合同机会所产生的合理的间接利益损失。Y公司丧失的仅仅是订约机会，根据该项目实际履行合同总金额202万元、Q公司的过错程度以及如果Y公司中标可能获利等因素，酌定Q公司给Y公司造成信赖利益损失为10万元。H公司在该项目中也提供虚假检验报告谋取中标，但并未取得中标资格，也未从履行合同中获利，故未给Y公司造成损失。关于其他损失，Y公司为诉讼支出的费用共计136500元，均系实现本案权利的合理费用，法院予以支持。

笔者认为，信赖利益损失的赔偿范围通常包括积极损失（又称直接损失）和消极损失（又称间接损失）两个部分。积极损失指直接财产的减少，一是为参加政府采购活动而支出的差旅费、通讯费、考察费、咨询费、投标文件制作费以及维护合法权益的费用等；二是为准备履行合同支出的原材料采购费、仓库租赁费、设备调试费、员工培训费等；三是上述费用的利息。消极损失指丧失订约机会的损失，指因信赖政府采购活动而丧失的订约机会，从而造成的损失，对此项的认定较为谨慎，必须有证据证明该机会是真实、确定且可预见的。信赖利益的赔偿总额有一个重要限制，即原则上不应超过合同的履行利益，赔偿不能使守约方处于一个比合同完全履行后更好的境地。法院判决中也包括两部分，一是积极损失，即Y公司实际支付的保全担保费5000元、担保服务费1500元、该项目政府采购投诉事宜法律服务费10万元以及本案委托诉讼代理费3万元；二是消极损失，Y公司所主张的赔偿损失数额达118万元，占合同履行总数额近60%，而即便由Y公司履行也不可能取得如此利益，不应得到支持。法院酌定为10万元，占合同履行总数额的近5%，如此认定笔者认为是适当的。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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