异常低价审查中若干实务问题的探讨

【破解异常低价中标探讨】

异常低价审查中若干实务问题的探讨

■ 杭正亚

财政部《关于在相关自由贸易试验区和自由贸易港开展推动解决政府采购异常低价问题试点工作的通知》（以下简称《通知》）已于今年2月1日起施行。对于《通知》中政府采购异常低价审查的有关规定，笔者想就其中一些内容进行探讨。

探讨一：审查内容——异常低价投标（响应）审查情形已明确，相关内容仍应结合实际去理解

现行相关政府采购法律法规未对异常低价投标（响应）的概念与内涵进行明确界定，导致实践中政府采购各方当事人对异常低价投标（响应）的认识有争议。《通知》规定了启动低价投标（响应）审查程序的4种情形，对于这4种情形如何正确理解，笔者认为：一是低于全部通过符合性审查供应商投标（响应）报价平均值50%的，这里所指的“全部通过符合性审查供应商”，是包括涉嫌异常低价投标在内的所有供应商，计算时也要将他们的报价计算进去。二是投标（响应）报价低于通过符合性审查且报价次低供应商投标（响应）报价50%的，即依据“报价次低供应商”报价的50%进行计算。三是投标（响应）报价低于采购项目最高限价45%的，根据《通知》“加强政府采购需求管理”中要求，采购人必须合理设定最高限价，只要报价低于最高限价45%，就要对他们启动审查程序。四是其他评审委员会认为供应商报价过低，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的情形。评审专家对采购项目相关行业都比较了解，如果感到供应商报价难以生产出合格产品，或者不能正常维持履约开支，就应判断其可能影响产品质量或者不能诚信履约，以防范某些供应商先以异常低价中标（成交），再在履约环节采用偷工减料、延迟交付等手段谋取利益。笔者认为，为减少异常低价，可在采购公告和采购文件中，阐明异常低价投标（响应）审查的有关内容，提醒供应商避免使自己的报价被认定为是异常低价。

探讨二：审查时段——是在评审委员会打分前还是打分后

《通知》明确规定，政府采购评审中出现4种情形之一的，即启动异常低价投标（响应）审查程序，这说明审查是在评审过程中，而不是在开标、资格审查或符合性审查中，否则就违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第六十条规定。那么异常低价的启动究竟应当在评审委员会打分之前，还是在打分之后？笔者认为，应当在符合性审查结束之后，评审委员会打分之前。理由有：一是若在打分之后再启动审查，如出现作无效投标（响应）处理情形的，评标基准价就会发生变化，价格分就需要重新计算，可能影响评审得分和排序；二是若已经知道各个供应商评审得分之后再启动审查，如出现评审委员会依据“其他评审委员会认为供应商报价过低，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的情形”作出认定，有利用异常低价审查程序来改变评审结果之嫌。

探讨三：审查主体——异常低价由谁来计算，系统模块自动计算由谁来确认

《通知》明确规定，评审委员会应当启动异常低价投标（响应）审查程序，而不是由采购人或者代理机构，更不是监管部门。对于上述前3种情形中3个数据，即供应商投标（响应）报价平均值50%、报价次低供应商投标（响应）报价50%、采购项目最高限价45%，尽管《通知》没有规定由谁来计算，由于明确由评审委员会启动并审查，笔者认为，也应由其来计算。如果由采购人、代理机构来计算，也应由评审委员会进行确认，采购人、代理机构做的仅是辅助工作。如果在评审系统上开发一个模块，自动计算并自动启动对前3种客观情形的异常低价投标（响应）审查，其审查结果是否正确，也需要由专家进行确认，视为评审委员会的审查，评审系统中的相应模块仅起到辅助作用。

探讨四：审查材料——“合理的时间”是多久

异常低价投标（响应）审查程序启动后，评审委员会就会要求相关供应商在评审现场合理的时间内，提供书面说明、证明材料，即与报价合理性相关的说明、材料，对投标（响应）价格作出解释。这里“合理的时间”是所指多长时间，现有法律规范没有作出具体规定，《通知》也没有作出规定。《浙江省政府采购项目电子交易管理暂行办法》第二十六条规定的内容，可在实践中参考：“评审中需要供应商对投标、响应文件作出澄清、说明或者补正的，评审小组和供应商应当通过电子交易平台交换数据电文。给予供应商提交澄清说明或补正的时间不得少于半小时，供应商已经明确表示澄清说明或补正完毕的除外。”如果要求提供一时难以取得的证据材料，时间还应作适当延长，可能就会影响评审工作的正常进行。笔者认为，为避免争议并切实解决问题，采购人、代理机构可在采购文件中明确提示，供应商报价在被评审委员会认为异常低价时，有提供书面说明、证明材料证明报价合理性的义务，供应商应提前做好准备工作，特别是相关成本的说明材料、证据材料应携带原件，避免在评审现场无法提供而被认定为无效投标（响应）。同时，在采购文件中针对不同的情形，明确不同的“合理的时间”。这些问题如何解决，也有待于在试点中的实践检验。

探讨五：判断标准——异常低价投标（响应）供应商作出什么样的解释才具有合理性

《通知》规定，如果投标（响应）供应商不提供书面说明、证明材料，或者提供的书面说明、证明材料不能证明其报价合理性的，应当将其作为无效投标（响应）处理。那么，供应商对报价作出什么样的解释才能被评审委员会接受，被认定为具有合理性，在实践中是众说纷纭、莫衷一是。一般来说，可从多个方面进行分析：一是通过对供应商提供的书面说明、证明材料如合作协议、采购发票、价格单等材料进行分析，判断其异常低价投标（响应）是否有根据；二是通过对原材料成本、人工成本、管理费用、税费以及该行业当地薪资水平等进行个别成本分析，判断价格是否合理；三是通过供应商具有的技术革新、管理创新、政府补贴等进行分析，判断其是否能够降低价格。评审委员会可结合供应商的说明、举证情况，结合预算金额、主要电商平台的价格、其他供应商报价情况、同类政府采购项目近年成交价格等，区分不同的情况，作出认定与处理。如评审委员会认为供应商不足以证明其低价投标（响应）不影响产品质量与履约能力，应认定其报价不具有合理性，对其作为无效投标（响应）处理。

探讨六：专家责任——评审专家要如何压实责任

《通知》规定，加强对评审专家的指导和监管，进一步压实评审专家的责任，出现4种异常低价情形，评审委员会未根据采购文件规定作出处理的，按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十五条追究评审专家的法律责任。在实践中，评审专家要增强进行审查并作出处理的主观能动性，不能再以标准不明确、规定不具体而推卸自己的责任。同时，还要防止评审专家从严确定异常低价，从宽认定其合理性，将异常低价投标（响应）审查作为免责手段的“挡箭牌”，以行使审查权“走程序”，再以对供应商成本材料无从核实，以无法否定低价合理性来搪塞、敷衍，致使异常低价审查成为人人过关的“喜剧”一场。

探讨七：适用地域——除了试点地区，非试点地区可以适用吗

《通知》规定，在相关自由贸易试验区和自由贸易港开展推动解决政府采购异常低价问题试点工作。这对于试点地区来说，是刚性要求，必须执行；对于非试点地区来说，虽然不是刚性要求，但采购人如果认为《通知》中的相关要求对其有示范作用，在采购文件中明确出现相应情形启动审查程序的，只要没有违反法律规范要求，也没有被质疑、投诉，或者质疑、投诉被认定不成立的，笔者认为对政府采购的各当事人同样具有约束力。

探讨八：适用范围——《通知》的适用范围包括哪些

原《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条中只对采用最低评标价法招标的作出“最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的”规定。87号令第六十条中对异常报价的规定，扩大到全部招标项目，即对最低评标价法和综合评审法均适用。《通知》中均使用“投标（响应）”的称谓，公开招标、邀请招标中是“投标”的称谓，竞争性谈判、竞争性磋商、询价、框架协议采购、合作创新采购等方式都采用“响应”的称谓，只有单一来源采购方式中没有“投标（响应）”之说，这就意味着除了单一来源采购方式不适用《通知》，其他采购方式都适用。由于招标文件文本中都应有异常低价审查的内容，其他方式采购文件的内容往往没有该内容，且其他方式的异常低价投标（响应）审查也各有特点，更需要结合实际完善采购文件文本，特别是在采购文件中明确异常低价投标（响应）审查的有关内容。

笔者相信，随着《通知》的施行，定能促进政府采购公平竞争，优化政府采购营商环境，推进优质优价采购。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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