张志军：如何界定工程项目资格预审阶段的法律性质

实行资格预审的工程招标项目，在招标人发出要约邀请（即招标文件）之前，还存在着一系列的过程和环节，当事人会收到或发出各种相应文书，并由此产生一定后果。如何认识这一阶段一些重要环节的法律属性，进而判断这些文书的法律效力，并对违规行为作出定性和归责，是招投标活动中一个十分现实的问题。目前，对于这一问题，业内存在不同的观点。在此，笔者提出自己的观点，与业内同行一起探讨。

一个特殊性质的合同的订立过程 

在工程建设项目的招标过程中，一般项目的招标流程与合同订立步骤之间的相互对应关系十分明显：招标公告及文件对应要约邀请，投标文件对应要约，而中标通知书则属于承诺。那么，是否也能以合同的订立步骤的思路来对照研究资格预审阶段的各个环节，进而对各种相应文书进行法律定性与归责呢？ 笔者认为：采用资格预审方式的工程项目，可以按照招投标的过程划分为两个阶段。在这两个阶段中，分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程。第一个阶段是资格审查阶段。该阶段实现的是投标邀请书发放对象的竞争性选择和确定的过程，招标人通过竞争方式选择出了合适的潜在投标人，并向其发放资格预审合格通知书（投标邀请书）。第二个阶段是招投标阶段。实现的是中标人的确定和中标合约的订立过程。 

经过研究，笔者发现在资格预审阶段，实际上也经历了要约邀请—要约—承诺这个完整的合同订立过程。资格预审公告和文件对应要约邀请；资格预审申请文件对应要约；评审通过后发出的投标邀请书对应的是这一阶段的承诺。而这个承诺，又构成了第二阶段—招投标阶段的要约邀请。也就是说，资格审查阶段实现的是一个性质十分特殊的合同，合同的内容就是向合适的对象发放投标邀请书。 

资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。第一阶段最后环节发出的投标邀请书，既是招标人对递交资格预审申请文件的潜在投标人的一种承诺，又构成了第二阶段的新的要约邀请。

3种文书的法律属性分析 资格预审公告及文件。根据《合同法》第十五条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。由此判断，资格预审公告及文件符合这一特征。《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“七部委30号令”）第十八条、《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称“七部委27号令”）第十七条规定“……资格预审公告适用……有关招标公告的规定”，这一规定在一定程度上表明：资格预审公告的性质和招标公告的性质是类似的。 

资格预审申请文件。《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。资格预审申请文件是潜在投标人递交的、希望招标人向自己发放投标邀请的明确意思表示，因此符合要约的法律属性特征。

七部委27号令第十八条明确规定：“资格预审文件一般包括下列内容：（一）资格预审邀请书；（二）申请人须知；（三）资格要求；（四）其他业绩要求；（五）资格审查标准和方法；（六）资格预审结果的通知方式。”从这些规定我们可以看出，资格预审文件的内容和招标文件的内容有着惊人的相似。

此外，七部委30号令第十八条第三款规定“招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人……进行资格审查”，七部委27号令第十九条第二款规定：“招标人在进行资格预审时，不得改变或补充载明的资格审查的标准和方法或者以没有载明的资格审查标准和方法对潜在投标人……进行资格审查。”这些规定和法律法规当中对评标委员会评审投标文件时的相关规定如出一辙。

以上这些规定充分表明：资格预审申请文件和投标文件的性质是相类似的。

资格预审合格通知书及投标邀请书。《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”资格预审合格通知书一旦发出，即表明招标人同意了潜在投标人的投标申请，其特点也符合《合同法》中的关于承诺的表述规定。

资格审查后，招标人如果不向合格的潜在投标人发出投标邀请，或者向资格预审不合格的潜在投标人发出投标邀请，都应当承担相应的法律责任：一是如果招标人不向通过资格审查合格的潜在投标人发出投标邀请，则其违背了《合同法》中诚实信用原则。二是如果招标人只向部分通过资格审查合格的潜在投标人发出投标邀请，或者向资格预审不合格的潜在投标人发出投标邀请，则其不但违背了《合同法》和《招标投标法》中的诚实信用原则，也违背了《招标投标法》中的公平原则。三是如果招标人向没有参加资格预审的潜在投标人发出投标邀请，则该投标邀请无效。

此外，七部委30号令第十九条规定“经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标”， 七部委27号令第二十条规定：“经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，……并同时想资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。”这些规定都和法律关于中标通知书的相关规定十分类似。

由上分析可以看出，资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格审查合格通知书及投标邀请书均具备合同订立过程中要约邀请文书、要约文书和承诺文书的法律特征。因而，资格预审阶段可以被理解为一种特殊性质的合同的订立过程。 （作者单位：浙江省松阳县招标投标中心 ）