防控金融风险 让PPP更“靠谱”

编者按：近一年来，防范金融风险成为经济工作的重要任务，金融界迎来严格管制期，PPP也进入降速阶段，在转型的阵痛下如何稳定前行成为最大考验。日前，法律防控金融风险之功能与作用研讨会在清华大学成功举办，与会嘉宾围绕行政协议、PPP近期金融风险、金融风险与法律制度设计等内容展开探讨。本报特编发部分嘉宾的精彩观点，以飨读者。

防控金融风险 让PPP更“靠谱”

清华大学公共管理学院教授、政府法制研究中心主任于安：

金融风险与法律制度设计的关系

PPP是全新经济环境下的产物，也是政府职能发展的需要，因此，不能用传统的观点去认知和对待。

首先，分离和疏远PPP项目风险与国家系统性金融风险的联系，是PPP继续存在发展的大前提。这一分离和疏远需要刚性阻隔制度的支持，因为软性法律和局部政策不足以阻挡各种投机行为。而刚性制度由两方面构成，一个是中央防控风险总体部署及其宏观政策措施，另一个是司法支撑的合同制度，合同反映着微观的经济交易活动和具体的政府行为。项目风险流向是系统性金融风险的重要通道，是政府在交易活动中形成的超越偿还能力的债务，尤其是政府隐性担保形成的黑洞债务。因此，必须通过合同制度的立法和司法安排，封锁这一危险通道。合同制度安排的重心，是规定政府的缔约权限，限制政府的缔约能力。

其次，政府与社会资本合同的法律属性问题是制度建设上的一个大问题。人们在政府和社会资本合同究竟是民事合同还是行政法合同问题上各执一词、难以形成共识的原因之一，是观察和评价的原则和方式比较僵化、陈旧，主要依托传统的行政法观念和制度，可尝试引入新行政法和发展行政法的观念来开阔思路。新行政法对商业组织来经营政府服务项目赋予合法性，不再严格划分公法与私法。政府公共服务的基础可以是充满活力的市场及其商业组织，而不再限于行政科层制组织和活动方式。从法律上看，政府公共服务职责可以用两权分离的方式实现，即实行政府供给权与项目经营权的分离，在市场竞争的基础上引入商业组织经营公共服务项目。供给权与经营权是公私合作的法律结构，合作的前提是公共服务原则，合作性交易基于经济平等有偿的效率原则。

最高人民法院行政审判庭庭长黄永维：

PPP协议的法律属性与救济途径

政府特许经营协议是PPP协议的主要形式，已覆盖了政府在履行基础设施建设和提供公共服务方面的诸多职能。如何在新时期准确把握PPP协议的内涵、外延、法律属性、救济途径，是当前面临的一项亟需解决的理论和实践难题。

在法律属性方面，个人认为，PPP协议是一个协议群，既包括政府公权力（行政主体）和社会资本方（公民、法人或是其他组织）的合意，还包括社会资本等平等主体之间的合作。对法律属性的科学定位有利于纠纷获得实质性化解。在救济途径方面，PPP协议的核心是政府与社会资本方的合作。主体协议的性质应成为确定救济途径的归属的重要依据。在救济效果方面，与民事诉讼途径相比，PPP协议具有明显的优势。比如，PPP协议争议可以通过行政诉讼途径化解，而且较之民事诉讼增加了合法性审查。在行政诉讼中，法院可根据合同法的规定进行审理，在审理履行协议时，法院也完全可以做到依法依规公正审理。在仲裁途径方面，行政诉讼法中明确规定了政府特许经营协议属于行政协议。而仲裁是民间机构对平等民事主体之间权利和义务关系进行判断的制度。因此，作为民间机构的仲裁机构承担行政权力与私人权利的官民纠纷，目前法律依据还不够充分。

建纬（北京）律师事务所主任谭敬慧：

PPP现状及金融风险的表现

据有关数据披露，截止到2018年3月末，四批示范项目共1009个，总投资2.3万亿元，覆盖全国31个省（自治区、直辖市）及新疆兵团，涉及19个领域。其中，2018年第四批示范项目396个，总投资额7571亿元。从落地示范项目行业分布看，在四批示范项目中，实际落地项目843个，在843个落地示范项目中，市政工程371个、交通运输84个、生态建设和环境保护78个。

从PPP项目退库情况看，截止到2018年4月23日，各地累计清理退库项目1695个，涉及投资额1.8万亿元；上报整改项目2005个，涉及投资额3.1万亿元；各地退出储备清单项目430个，涉及投资额6551亿元。退库项目投资额显示，内蒙古、湖南、山东是排名前三的省份。从行业看，市政工程、交通运输、城镇综合开发项目退库较多，共占退库项目总数的51.9%，占退库项目总投资额的63.8%。从项目阶段看，准备阶段退库的项目1098个、采购阶段退库的306个、执行阶段退库的291个。

退库原因有多种，具体包括项目性质不宜采用PPP模式、未按规定开展两评一案的编制与审批、项目因规划后其他原因终止、招标采购不合规、明股实债与代持、担保不合规、信息公开不合规等。

基于上述PPP项目退库情况，PPP项目引发金融风险是随时存在的。如何防范金融风险，财政部也作出相关规定。《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号，以下简称《通知》）在总体要求、资金审查、还款能力评估、投资基金等方面分别予以明确。如，不得要求地方政府违法违规提供担保或承担赔偿责任，不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作（PPP）项目资本金。尤其在资本金审查方面，要按照“穿透原则”加强资本金审查，确保融资方主体的资本金来源合法合规、融资项目满足规定的资本金比例要求，若发现存在“明股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，国有金融企业不得向其提供融资等。

通过分析PPP项目实施的现状，尤其是近期金融规范的要求，在基础设施建设融资过程中应关注以下六方面问题：一是资本金融资合法性与规制趋势；二是PPP模式中明股实债的金融风险与法律认定；三是融资介入权的结构搭建；四是信用评价与名单制度；五是金融机构对产业的扶持底线；六是争议解决机制对金融风险防范的扶持。应采取开放的理念看待PPP项目民商事争议的解决，积极引入仲裁模式。

【延伸阅读】

让PPP变“冷静”的那些金融风险管制

当前，金融风险成为热点话题，国家不断加强对金融风险的管制，防范金融风险成为我国经济工作的重要任务。

2017年7月，全国金融会议强调，金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度，必须加强党对金融工作的领导，坚持稳中求进工作总基调，遵循金融发展规律，紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，创新和完善金融调控，健全现代金融企业制度，完善金融市场体系，推进构建现代金融监管框架，加快转变金融发展方式，健全金融法治，保障国家金融安全，促进经济和金融良性循环、健康发展。

2017年11月，财政部印发《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号），严格规范新项目入库标准，集中清理已入库项目。对不适宜采用PPP模式实施、前期准备工作不到位、未建立按效付费机制等项目禁止入库；对未按规定开展“两个论证”、不宜继续采用PPP模式实施、不符合规范运作要求、构成违法违规举债担保、未按规定进行信息公开的的项目进行清理退库。

2017年12月，中央经济工作会议要求打好防范化解重大风险攻坚战，重点是防控金融风险，服务于供给侧结构性改革，促进形成金融和实体经济、金融和房地产、金融体系内部的良性循环，做好重点领域风险防范和处置，坚决打击违法违规金融活动，加强薄弱环节监管制度建设。

2018年2月，财政部发布《关于做好2018年地方政府债务管理工作的通知》（财预〔2018〕34号），提出加强地方政府债务管理，健全地方政府性债务风险评估和预警机制，着力加强债务风险监测和防范。

2018年3月，财政部发布《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号），强调不得要求地方政府违法违规提供担保或承担偿债责任，不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作（PPP）项目资本金；国有金融企业向参与地方建设的国有企业（含地方政府融资平台公司）或PPP项目提供融资，应按照“穿透原则”加强资本金审查，确保融资主体的资本金来源合法合规，融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，国有金融企业不得向其提供融资；国有金融企业应以PPP项目规范运作为融资前提条件，对于未落实项目资本金来源、未按规定开展物有所值评价、财政承受能力论证的，物有所值评价、财政承受能力论证等相关信息没有充分披露的PPP项目，不得提供融资等。

2018年4月，财政部发布《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号），对核查存在问题的173个示范项目分类进行处置。《通知》明确，国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同，地方政府融资平台公司不得作为社会资本方；不得以债务性资金充当项目资本金，政府不得为社会资本或项目公司融资提供任何形式的担保。

（本版未署名文字/高荣月）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。