这属于围标串标吗

【案例分析】

开评标前夜，投标人代表同住一房——

这属于围标串标吗

■ 姚峰 张联成

案情回顾

2016年9月5日，某市S2××及S3××道路安保工程路网运行监测采购项目在该市公共资源交易中心开标。本项目采购预算为290余万元，有甲、乙、丙、丁4家供应商前来投标。经评审确定中标供应商为丙公司，中标金额为246余万元。

本项目依法发布中标结果公告后，丁公司在法定期限内提出书面质疑。其认为投标供应商甲公司、乙公司、丙公司三方投标代表，在项目开标当日凌晨有组织地统一入住某酒店，存在围标串标现象。丁公司提供了视频截图照片3张，以证明2016年9月5日凌晨零时三十分左右，甲公司、乙公司、丙公司投标代表统一入住交易中心旁的某酒店，3位代表共同居住2个房间，其中甲公司、乙公司的代表所入住的房间系丙公司代表所开的房间。

代理机构收到质疑后，认为存在以下问题：第一，视频资料没有原始载体，来源不合法。视频截图可以证明3位投标代表入住同一家酒店，但3人共同居住2个房间，其中甲公司、乙公司的代表所入住的房间系丙公司代表所开的房间，这并不能在视频截图中得到证明。第二，即使甲、乙两方代表同住丙方代表所开房间的事实成立，也不能肯定甲、乙、丙三方代表必定围标串标。因为围标串标不仅仅是密谋、策划，更关键的是是否行动，即实施围标串标行为，如果没有实施围标串标行为，就不能确认同住一房间的投标代表围标串标。代理机构经过慎重研究，决定依照《政府采购法实施条例》第五十五条“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料”之规定，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录”，第五十七条“下列证据材料不能作为本案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他论据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”，以及第五十八条“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”等规定，于2016年9月8日向质疑人发出通知书，要求丁公司在2016年9月13日18:00时前按照上述规定完善所提供的证明材料，逾期不提供或者拒绝提供的，承担对其不利的法律后果。

丁公司未在规定时间内补充完善其证明材料。代理机构于2016年9月18日在该市公共资源交易中心举办了处理质疑事项听证会，通过质疑人、被质疑人双方的陈述、质证、辩论等，查明并确认了下列事实：1.开评标前夜,包括质疑人在内的4家投标供应商代表均入住同一酒店。因为开评标地点在市公共资源交易中心，投标人所住酒店是距开评标地点最近且条件最好的酒店。2.被质疑的三家供应商代表先后各自入住，并未有组织地统一入住。3.被质疑的三家供应商中，有两家供应商的代表原来认识，异地相见，有一些交流，故甲公司代表进入乙公司代表的房间，但无法确定两人相处的时间，也无法确定是否涉及投标的任何内容和事项。4.被质疑的三家供应商的投标文件在来该市投标前早已密封，且均不存在撤回、修改投标文件的行为。根据上述事实，经听证主持人、听证员及记录人员合议，根据《政府采购法》及相关规定，代理机构认为质疑理由不能成立。质疑人收到质疑答复通知后心服口服，未在法定期限内提出投诉，现该项目已投入使用。

分析与启发

本案中有以下几点值得关注和思考。

一是围标串标有法定标准，是否构成围标串标，关键是看其是否实施过具体行为。

《政府采购法实施条例》第七十四条明确了供应商、采购人、代理机构恶意串通的七种情形，包括“供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件等”，同时明确了具体的罚则；《招标投标法实施条例》第三十九条列明了属于投标人相互串通投标的五种情形，如“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”等，第四十条明确了视为投标人相互串通投标的六种情形，如“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”等，第四十一条明确了属于招标人与投标人串通投标的六种情形，如“招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人”等。为便于取证，增强可操作性，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令，以下简称87号令）吸纳了《招标投标法实施条例》第四十条的有关规定，增列了视为投标人串通投标的六种情形，同时规定投标无效。

本案中，几位投标人代表在开评标前夜同住一个酒店、碰面接触，确实有围标串标的嫌疑，但是否构成围标串标，仅凭三张视频截图照片难以认定，必须有明确的证据表明其存在《政府采购法实施条例》、87号令等规章文件中所列举的行为。

二是供应商提出质疑，应提供哪些“必要的证明材料”？

《政府采购法实施条例》第五十五条规定，“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”“明确的请求”较好理解，但什么是“必要的证明材料”？有何标准？许多供应商可能一头雾水。在笔者看来，必要的证明材料，就是能够证明质疑人的质疑理由和主张成立的事实或法律依据。这些依据必须是客观存在的，且必须与案件事实相关联，其来源也应当是合法的，目的是证明案件的真实情况。如本案中，丁供应商质疑甲、乙、丙三方代表围标串标，要使自己的主张让人接受和信服，就必须出具明确、具体的事实依据，即甲、乙、丙的围标串标行为。但丁供应商除了提供三张视频截图照片证明甲、乙、丙三方代表同住一个酒店外，并未提供其他事实依据及有力证据，因而不符合“必要的证明材料”。

三是合理引入听证制度，有助于查明事实、正确结案。

本案中，质疑人认为其他投标人围标串标，并提供了相应证据，被质疑人对此是否认同、有何意见和诉求，这是代理机构处理质疑事项时必须要弄清的问题。本案中，代理机构举行了听证会，可以说是达到此目的的一种有效途径。

听证制度是舶来品。我国1996年制定了《行政处罚法》，第一次引进听证制度，确立了行政听证程序。所谓听证，是指行政机关在作出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料作出行政决定的一种程序。其目的在于弄清事实，发现真相，给予当事人就重要的事实表达意见和诉求的机会，其本质是公民、法人、社会团体和组织运用法定的权利抵抗行政机关可能的不当的行政行为。1998年5月1日实施的《价格法》确立了价格听证制度，2000年1月实施的《立法法》又将听证会规定为行政法规起草中听取意见的方式之一，至此，听证制度作为现代民主政治和现代行政程序的重要支柱制度，在我国产生了深远影响。在政府采购质疑处理中，引进听证制度不失为一个好办法。本案通过举办听证会，让质疑人、被质疑人充分陈述了自己的见解和诉求，彰显了政府采购的公平、公正。

此外，笔者还注意到，实践中，不少质疑事项都是质疑人在认为自己受到不公正待遇或团体（个人）目标没有达到时的一种泄愤之举。经查证，本案中的质疑人认为自己报价最低，却未能进入前三名，故对此心怀不满。无论出于何种质疑理由，代理机构均应认真审查质疑人提供的证明材料，从证据的客观性、关联性等方面入手，严格依法处理，让质疑答复站得住脚，切实维护政府采购各方相关当事人的合法权益。

（作者单位：河南永正招标代理有限公司）

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