创新绝不能凌驾在法律之上——对一起将项目分包招标并“创新”中标方式采购活动的解析

创新绝不能凌驾在法律之上

——对一起将项目分包招标并“创新”中标方式采购活动的解析

■ 吴正新

案情■■■

日前，受采购人委托，某社会代理机构就一起单一医疗设备采购项目组织公开招标，该项目采购预算超过1亿元。代理机构将该项目分成四个包，采取综合评分法评标。项目招标文件规定，投标人可投其中任何一个包，但投标人一旦中了前一个包后，则后面的包不能中标，如中标必须放弃中标资格。项目顺利开展，四个包最终分别花落四家供应商。采购结果公布后，有供应商提出质疑和投诉，在处理该起质疑投诉过程中，代理机构设置的中标方法是否违法成为了该案件的审查焦点。

分析■■■

将一个项目分成若干个包，让不同的供应商分揽，这种做法在实践中并不少见，某些地方甚至将此作为先进经验进行推广。而这种做法究竟是创新还是一种变相违规，业内人士观点不一。

中标规则这样设计可行吗

从政府采购相关法律法规的角度来看，上述分包做法是否违规？笔者认为可以先看看法律法规对于综合评分法的定义。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十四条第二款规定：“……综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第五十二条规定：“综合评分法，是指在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下，按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审后，以评标总得分最高的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。”第五十四条第四项规定：“采用综合评分法的，按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。”

从以上条款可以看出，一般情况下，综合评分法的中标规则是由得分最高的供应商中标。供应商得分相同时，按投标报价由低到高顺序排列；得分且投标报价相同时，按技术指标优劣顺序排列。除此之外，并没有其他情形可以让排序规则改变。

在笔者看来，国务院和财政部制定的规则，不可擅自违背。因为和其他采购方式的中标、成交规则一样，它们都是义务性规范，而不是授权性规定，政府采购当事人不能想执行就执行，想修改就修改。

让代理机构分包的三大动机

本案中代理机构分包的做法包含了两个重要内容：一是将单一货物采购项目一分为四，二是排斥得分高的供应商中两个包以上，即只能中其中一包。为什么代理机构会设置这样的中标规则，笔者认为有以下几方面因素。

一是该采购项目太大，恐一个供应商中标后难以在约定的时间内履行政府采购合同。笔者认为，要证明这种因素是合理性的存在，必须至少保证两个前提条件。其一，必须确定我国所有潜在供应商都没有这样的生产供给能力和合同履约能力。且在操作执行时，应让参加采购活动的所有供应商书面声明其不具有这样的能力。不过事实上，我国制造业的发展已日趋完善，基本不存在这一因素，特别是对于案例中的项目。其二，必须确定该项目一分为四是最合理的，即一分为二、一分为三或者一分为五等都不是最佳方案。

二是该采购项目竞争太激烈，谁都不想谁独吞该项目，于是奉行有饭大家吃的平均主义思想，以保障项目能够顺利实施。对此，笔者认为，平均主义思想与市场经济的基本精神是相违背的，也早已在实践中被证明是失败的，同时很明显，这一思想违背了政府采购公平竞争的基本原则。此外，试问，如果真的实行平均主义，那为什么只有四家供应商中标，而不是所有资格条件满足、能实质响应项目需求的供应商都中标呢？

三是该采购项目中的供需双方形成了一定的利益格局，必须通过这种分包方式进行分配。笔者认为这种因素在实践中极有可能存在，但其一旦存在，必然伴随一定的恶意串通和廉政风险，这在以往的政府采购典型违法案件中有所反映。

对于以上几种考量因素，笔者认为，不管代理机构是出于何种想法，不管是要实现怎样的目标，本案中分包的做法，科学、合理性都不充分，且是违法的。采购代理机构实施该类采购项目，不能简单粗暴、任性创新，否则可能将付出昂贵的代价。

启示■■■

对于本案中的采购项目，笔者认为如果其的确需要进行分包，代理机构可以通过招标确定多个中标供应商，得分靠前的供应商享有较大的市场份额，以满足采购需求。

值得注意的是，采购人、采购代理机构编制采购文件或者实施其他政府采购行为时，应严格遵守相关法律法规。对于法律法规未明确的具体行为，判定其是否合理合法的根本标准即看这个行为是不是有利于立法目的和立法宗旨的实现，是不是体现了立法精神，是不是遵循法律规定的基本原则。如果答案是否定的，则该行为不合理，甚至可能是违法的。

创新，作为一种制度执行的手段和方式，其根本目的应当是让制度更好地执行，且更贴近制度设计的目的和精神。政府采购制度的执行需要创新，但在工作中进行创新，要始终围绕制度本身，不能脱离制度本源去创新，更不能与制度背离去创新。

（作者单位：四川省财政厅政府采购监督管理处）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。