“楚河汉界”真的划清了吗？——由《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》一文引发的争鸣（上）

“楚河汉界”真的划清了吗？

——由《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》一文引发的争鸣（上）

■ 何一平

2015年4月24日，《中国政府采购报》第四版刊登了观韬律师事务所孟庆亮律师的文章《划清工程采购法律适用的“楚河汉界”》。孟律师认为，《中华人民共和国政府采购法实施条例》的出台使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决。孟律师文中的观点具有一定的代表性，但对于他的“政府采购法实施条例的出台使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决”的观点，笔者不敢苟同。

在孟律师的文章中，他根据政府采购法及其实施条例和招标投标法及其实施条例，明确了以下几个法律适用问题：一是以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，仅适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；二是以招标方式开展的政府采购货物和服务活动，适用政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围；三是以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务活动，适用招标投标法及其实施条例，由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，同时适用政府采购法及其实施条例关于预算执行和政府采购政策的相关规定，由财政部门实施监管。

对于孟律师文章中的第一个结论，即“以非招标方式开展的政府采购货物、服务及工程活动，仅适用于政府采购法及其实施条例，属于财政部门监管范围”，这无疑是正确的，毋须再作论证。但对于孟律师的第二、第三个结论，笔者无法全部认同。

法律适用难以“泾渭分明”

在孟律师的第二个结论中，“以招标方式开展的政府采购货物和服务活动属于财政部门监管范围”这没什么问题。但对于以招标方式开展的政府采购货物和服务活动适用于政府采购法及《条例》方面，本人认为其适用政府采购法没问题，但同时优先适用《条例》而排除招标投标法的适用则有一定的问题。

根据招标投标法第二条规定，招标投标法应当适用于在中华人民共和国境内进行的所有招标投标活动。根据《立法法》第九十二条规定，全国人大常委会制定的其他法律对招标投标活动另有与招标投标法不同的特别规定的，应当适用其他法律的特别规定。招标投标法与政府采购法都是全国人大常委会制定的法律，政府采购法对招标投标有特别规定的，应当优先适用于政府采购法的规定，没有特别规定的，则应适用于招标投标法的规定。

因此，如果《条例》的规定纯粹是对政府采购法的规定进行解释、细化，并且与政府采购法不冲突，那么优先适用《条例》的规定而排除招标投标法规定的适用是没有问题的。但如果《条例》的规定超出了对政府采购法的规定进行解释、细化的范畴，属于对政府采购法的空白进行填补性质的，并且《条例》的规定与招标投标法规定不一致的，那么优先适用《条例》的规定是不符合《立法法》上位法的适用规则的。退一步讲，对于以招标方式开展的政府采购货物和服务活动适用政府采购法及《条例》均无问题，但政府采购法及《条例》没有规定的，则适用什么？孟律师对此并未作出说明。

众所周知，政府采购法及《条例》中专门规范货物和服务招标投标的规定很少，如果不对这个问题作出回答，而只是简单地说，对于以招标方式开展的政府采购货物和服务活动适用政府采购法及《条例》，那么这是毫无意义的。

实践中通行的做法是不适用招标投标法及其实施条例，而是适用于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号），该办法作为部门规章，其中许多规定与招标投标法及其实施条例中的规定并不一致。尽管招标投标法实施条例中的第八十四条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。但该条的规定并不包括部门规章，并且在招标投标法中并未明确授权国务院规定排除招标投标法适用情形的情况下，该条规定的合法性也存在疑问。因此，实践中的通行做法，尽管可能是合理的，更符合货物和服务的采购特点，但从法理上讲是与《立法法》关于上位法优先于下位法适用的规则是不相符的。

监管职责不可武断划分

在孟律师的第三个结论中，“以招标方式开展的政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务活动均适用政府采购法及《条例》中关于预算执行和政府采购政策的相关规定并由财政部门实施监管”毋庸置疑。但“以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务活动，适用招标投标法及其实施条例，由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管“的观点，笔者认为是存有问题的。

根据孟律师的“《条例》的出台使困扰各级政府财政部门及招标投标监管部门的法律适用问题、监管分工问题就此得以解决的”观点，可以推断出孟先生文中第三个结论的意思是，以招标方式开展的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务活动，仅适用招标投标法及其实施条例，而不适用政府采购法，并且仅由各部门按照同级政府规定的职责分工实施监管，而各级财政部门不负监管义务。笔者认为，这个结论是值得商榷的。

政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的适用招标投标法。这个规定是否就意味着对政府采购工程完全排除了政府采购法的适用？换言之，政府采购法对政府采购的一般规定是否也不适用于作为政府采购组成部分的政府采购工程？

譬如在政府采购法总则中，除有关预算执行和政府采购政策的规定均明确要适用之外，其他规定适用不适用？如果不适用，那么就会出现第一条关于提高政府采购资金使用效益、促进廉政建设等基本功能的规定，第二条关于政府采购、政府采购工程定义的规定也不适用的尴尬、矛盾的情况；如果适用，那么同样是总则中的一般规定的第十三条即关于财政部门的政府采购监管职责的规定也应该适用。

再譬如政府采购法第二十二条关于供应商参加政府采购活动的条件的规定适用不适用？如果不适用，那么如何解释第二十一条关于供应商的定义的规定？第二十一条明确规定供应商包括工程的供应商。第二十二条也未排除工程的供应商。换言之，第二十二条关于供应商的条件的规定应当适用于工程的供应商。因此，如果完全排除政府采购法的适用，那么政府采购法上诸如此类的问题是无法找到合理解释的。也因此，以招标方式开展的政府采购工程仅适用招标投标法及其实施条例的规定，并且仅由各行业主管部门按照职责分工实施监管这个结论是值得商榷的。

再退一步，姑且不论上面所说的，我们就认定政府采购法第十三条对以招标方式开展的政府采购工程不适用。这个认定的法律依据应当是政府采购法第四条。既然是这样，那么何来条例厘清了政府采购工程法律适用问题的结论呢？而应该说对这个问题，政府采购法本身就是清楚的。再说，第四条凭什么把第十三废了呢？更进一步讲，为什么第四条能够选择性地把第十三条、第二十一条、第二十二条废了，而不把第一条、第二条都废了呢？如果说政府采购工程不适用政府采购法第十三条的法律依据是《条例》第七条，那么这首先是一个违反《立法法》的结论，因为下位法不能废止上位法的条款，其次第七条本身也得不出这个结论。

（作者单位：浙江省财政厅政府采购监管处）

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