代理资格“博彩”几时休——对“随机抽取采购代理机构”现象的探讨

随机抽取·大家谈下

编者按：日前，某市出台政策，要求对采购代理机构实行入库登记制，并通过随机抽取方式确定部分政府采购项目代理权的归属。该政策一出，业内再次掀起讨论热潮：随机抽取真的公平吗？在简政放权大背景下，这一方式会给政府采购代理市场带来怎样的影响？且看业内专家如何点评。

代理资格“博彩”几时休

——对“随机抽取采购代理机构”现象的探讨

某省省级政府采购监管人员

摇号背后的地方监管困境

我们省的部分地市也存在地方部门要求采购人随机抽取代理机构的现象。对此，地市一级向我们汇报，我们也提出了反对意见，但为何依然执行？原因在于这些要求有的是当地政府部门通过行政文件提出的，有的是当地公共资源交易中心提出的，主动权均不在财政部门手里。

而其实，地方政府部门和公共资源交易中心提出类似要求也确有难言之隐。一方面，受困于行业现状。一些地市几乎没有专业型或咨询型代理机构，大家水平都差不多，而且地市一级又没有多少技术复杂的大项目，这种情况下，他们怎么选代理机构呢？很简单，谁给的回扣多，或者谁与采购人关系融洽，这项目就归谁做。为了遏制这类不正之风，地方相关部门提出随机抽取代理机构的方法，其初衷是好的。

另一方面，受困于“资格认定”取消后的监管真空。自去年8月政府采购代理资格认定工作取消以来，监管部门无权吊销代理机构的代理资格，但代理行业的市场主体又不可能在一夜之间完全实现自律。面对这种情况，有些地方就开始变相设置准入门槛，如用类似协议供货的方式公开招标代理机构，入围的代理机构才有资格参与本地的“摇号”活动。而一旦代理机构存在违法违规行为，监管部门就可以将其踢出代理机构库。

对于这种做法，我实在不能认同。与摇号相伴的是入围“门槛”，有的地方甚至要求入围代理机构缴纳保证金，或者设置代理费用上限，最终所有项目的代理资格，都从这些入围代理机构中随机抽取。而随机抽取的做法，不仅违背了市场环境中优胜劣汰的客观规律，更磨灭代理机构自我提升的上进心和抢占市场的危机意识。同时，也构成了阻挠外地有竞争力的代理机构进入本地市场的屏障。

事实上，市场主体应当用市场的手段来管。要想市场健康发展，必须充分发挥市场竞争机制。监管部门应投入更多精力做好事后监管，给代理市场一些成长、成熟的时间和空间，而最终，这个市场也会带给我们意外惊喜。

北京观韬律师事务所律师孟庆亮

将“土政策”遏制于摇篮中

政府采购法第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。也就是说，自主选择代理机构，是采购人的权利。

目前，随机抽取代理机构的情形分为两种：一种是采购人自发行为，一种是监管部门强制行为。对于前者，我们可以将其理解为一种采购人的自律行为，这种行为无可厚非。但后者，明显剥夺了采购人的自主选择权。

由于政府采购法第五十五条有关投诉的规定限定投诉为供应商在对采购人及采购代理机构的质疑答复不满时提起的，采购人或采购代理机构无法针对监管部门的违法行政行为进行投诉。而政府采购法第七十条规定，“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理”，则更多适用于追究监管人员个人责任的情形。

这时，这两方政府采购当事人可依据行政复议法和行政诉讼法，对要求随机抽取的行为和相关文件，向上级主管部门、同级政府申请行政复议，或向法院提起行政诉讼。在具体争议解决中，可以要求一并审查相关规范性文件的合法性。

有人提出，地方监管可以在一定程度上剥夺采购人的自主选择权，作为行政体系的内部管理手段，理由是，政府采购中的采购人是行政事业单位，是体制内的组织。事实上，这种观点混淆了行政机关和行政主体两个不同的概念。在政府采购活动中，采购人是一方当事人，与采购代理机构、供应商等均为政府采购监管部门的行政监管对象，与其他采购当事人并无二致。这时，他们的身份是行政相对人，而非行使行政职权的行政主体。所谓行政体系的内部管理手段，应当局限于采购人单位的自我约束，或者监督部门的内部自我管理，而不应当是监督部门对采购人单位实施的行政管理。

其实，一些规定实行随机抽取制度的不合理文件，是可以被遏制于摇篮中的。依照目前的立法程序，地方出台的规范性文件一般应当交给本部门和同级政府的法制工作机构乃至人大机关进行备案审查，备案审查机关应当及时阻止这些不合法的地方规定写入规范性文件，以避免明显违背上位法的“土政策”“土办法”在某些区域内生效。

湖南某代理机构负责人

客观公正不等于吃大锅饭

对于随机抽取代理机构这一做法，一些媒体的描述是四个字：客观公正。这四个字让人非常痛心。什么是客观公正？客观公正不应该是吃大锅饭，也不应该是把责任交给电脑软件。而这样的做法，对代理机构不公平，对采购人不公平，更不利于市场的健康发展。

例如，一家擅长医疗设备采购的代理机构，很可能在一个教育设备招投标活动中“中奖”。这家代理机构懂得哪些国产产品更好、更省钱，哪些设备必须采购进口产品才能将医疗事故的可能性降到最低。但在教育设备采购领域，他们拥有的以上知识可能都派不上用场。不清楚什么样的塑料制品会对学生身体造成伤害，什么样的耳机会损伤学生听力等，于是，也就很难看出采购人在需求中是否暗藏了倾向性条件。

面对上述情形，通过随机抽取方法产生的代理机构只能按部就班，将采购人的要求编制进招标文件中。这样的采购活动，或者买不到物美价廉的产品，浪费财政资金；或者导致项目废标，代理机构拿不到代理费；甚至，项目出了问题，采购人可能将采购需求具有倾向性等责任一股脑儿赖给代理机构，以至于摇来的代理机构莫名地“背黑锅”。

此外，实践中还存在一种情形：对于代理机构来说，采购人的代理费出价不合理，到底接不接这个项目？一方面，忙活半天，还不够入场费、专家费、人员劳务等费，接了似乎不值；另一方面，好不容易摇到一单，不接的话，说不定这一年再也没机会摇中。如此看来，随机抽取，往往会让代理机构陷入尴尬境地。

无论哪个行业，如果不允许市场主体发挥十八般武艺，以在市场上竞争中争得一席之地，这是行业的悲哀。政府采购代理市场同样如此，今后，代理机构要走专业化、差异化之路，随机抽取的方式很明显与此方向背道而驰。

（文字/张静远）

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