政府采购失信惩戒背后的规则与逻辑——美国政府采购“黑名单”制度的经验启示

政府采购失信惩戒背后的规则与逻辑

——美国政府采购“黑名单”制度的经验启示

■ 宋雅琴

今年2月，财政部统一公布了现行有效的“政府采购严重违法失信行为记录名单”，全国范围内共有253家供应商及58家社会代理机构列入失信“黑名单”。可以预见，未来政府采购“黑名单”制度将发挥更大效力，在政采系统内部形成全国性互联互通的同时，还将与其他部门形成联合惩戒机制，最终达成“一处违法，处处受限”的效果。

在“黑名单”制度威力不断增强的同时，相关制度建设也将随之完善，政策设计者如何既保证制度初衷切实落实，又保护供应商的合法权益值得探讨。美国供应商黑名单制度，即“取消资格”（Debarment and Suspension）制度整体框架如何？其运行效果与经验教训由会为我国完善相关制度提供哪些有益借鉴？

引发供应商被取消资格的情形

在美国，有两大类事由将可能导致供应商被取消参加政府采购资格，一类是采购事由，一类是法定事由。

其中，采购事由是与供应商在政府采购活动行为有关的事由，具体包括三种情形：一是与采购相关的刑事犯罪或民事判决，表明供应商缺乏商业诚信，包括在获取或执行公共合同的过程中存在欺诈或刑事犯罪，在投标过程中违反反垄断法，或在参与政府采购过程中存在贪污、盗窃、挪用、行贿、篡改或损毁记录、虚假陈述、逃税或接受赃物，故意将非美国产的货物贴上美国货的标签等行为；二是严重违反合同条款，如故意违约、一次或多次履约失败等；三是任何其它足够严重且急迫地影响供应商资格的事由。法定事由则为法律法规所规定的导致供应商被取消参与政府采购资格的事由，主要包括违反平等雇佣条款、违反劳动法以及违反环境保护法律法规的行为。

具体到操作层面上，因“采购事由”被列入黑名单的决策由采购人做出。与中国采购体制不同的是，美国联邦服务总署和国防后勤部分别负责民用机构和国防机构的集中采购，而各政府部门则在集中采购之外享有独立采购权。因此，联邦服务总署与国防后勤部及各部门均有权针对自己的供应商做出取消资格决定。值得注意的是，负责具体采购业务的合同官（contracting officer）本无权做出取消资格的决定，该决定应由相关部门的首长或首长指定的专门负责决定取消资格的官员（debarring official）来决定。美国的做法显然是通过权力分置从而防止利益冲突。

因“法定事由”被列入黑名单的决策则由相关法律的执法机关首长做出。例如因违反环保法被限制进入政府采购市场由环保总署署长决定，并最终由联邦服务总署负责汇总、维护并发布总的供应商黑名单，其电子版会每日更新。联邦服务总署在黑名单制度中的角色是微妙的，其自身认为自己与其它政府机构同为采购人，在黑名单制度中扮演的角色是一致的。然而其它政府部门却认为，联邦服务总署作为联邦层面最主要的集中采购机构，其行为模式具有风向标的效果，如果联邦服务总署不把供应商列上黑名单，那么其它政府部门也没有必要做出头鸟。而事实上联邦服务总署确实在黑名单制度上表现消极，这也成为国会对联邦服务总署在黑名单事务上表现不够满意的原因。

值得注意的是，在美国，供应商并非一出现违规行为就会被自动列入黑名单。拥有决策权的官员会综合考虑供应商违法违规行为的严重程度、是否采取了补救措施以及是否有减轻情节，来决定供应商是否最终要被取消资格。通常情况下，如果供应商能够在出现问题的早期及时向政府披露信息、配合政府调查，对内部责任人进行严肃惩处，及时采取补救或补偿措施，愿意承担法律责任并支付罚金，同时重新建立完善的内部控制流程并重视政府合同中的诚信问题，那么即便曾经出现过政府合同中的违法违规行为，也不会登上黑名单。

取消资格产生的“涟漪”

美国在设计取消资格制度时，确定涉事供应商的牵连范围可以说是一个比较棘手的问题。在新设企业成本越来越低、企业交叉控股日益频繁的今天，供应商实际控制人通过各种途径规避黑名单的办法也层出不穷。如何既让黑名单制度起到应有效力，又避免滥伤无辜，就需要决策者高超的法律智慧与丰富的实践经验。

美国在法律上给予了决策官员广泛的自由裁量权来决定取消资格的实体范围，原则上具有取消资格事由的供应商的所有关联企业都有可能被一并取消参与政府采购的资格。关联企业包括总公司的分公司与子公司、合资公司的合资方、个人独资企业的所有人所控制的其它的公司、合伙企业中的合伙方以及供应商代理机构。

具体到操作中，决策官员在决定时通常考虑主行为供应商是否能通过其它实体规避取消资格的法律效果，换言之，要看主行为供应商控制范围有多大，这是个事实问题，而非法律问题。判断这一问题的一些成型的经验包括：通常情况下，取消资格应涵盖整个企业，但对于一些大型企业，其较小的分支机构存在取消资格的事由一般不会危及整个公司，但小企业则难逃劫难；与取消资格机构间虽然有法律上关联关系但业务上没有关联的分支机构不会受到牵连；在企业所有人存在刑事犯罪的情况下，该所有人所控制的所有企业都会被取消资格；合伙或合资企业的一方对合伙或合资企业的违法违规行为了解、允许或默许的情况下，该合伙方或合资方也将被取消资格，最明显的证据就是合伙方或合资方是否从违法违规行为中获得好处；供应商的管理人员特别是主要控制人存在违法违规行为，供应商将受到牵连，除非供应商能够证明内部人员的行为完全超出了企业的知情范围。关于控制权的事实确认，美国有大量的行政和司法判例来规范决策官员的裁量权，确保制度执行的轨道没有太大的偏离。

政府机关在提议对供应商取消资格时，应向供应商及将受到牵连的机构告知理由，供应商有30日期限提出抗辩。对于基于刑事犯罪或民事判决做出的取消资格决定，供应商在事实层面没有太多抗辩的余地，最可能有效果的就是证明一旦自己被取消资格，政府可能因为缺少供应商间的有效竞争而受到利益损害。对于其它取消资格的决定，一旦供应商能够在事实层面提出有效抗辩，证明导致自己被取消资格的事由本身存在问题，那么决策官员必须根据美国行政法上的正当程序原则给予供应商上诉的权利、提交证人证言和证据的权利以及与行政机关的证人质证的权利。

取消资格意味着什么？

一旦供应商被一家政府机关列入政府采购黑名单，那么该决定将对所有政府机构的政府采购产生约束。更糟糕的是，除了政府采购业务，该名单还波及一些“非采购类的业务”，包括政府许可（grant）、合作协议、贷款以及贷款担保、补贴、保险，以及与个人相关的奖助学金等。换言之，在政府采购领域失信将导致其它可能获得政府利益的场合也受到限制。

不过，制度层面上还是为这些供应商留下了一线生机，联邦采购规则允许采购人在“情势所迫的情况”下给予黑名单上供应商参与政府采购的机会，这些情况包括供应商的唯一性、需求的紧迫性、国家安全的需要等。这条规定显然是有现实意义的，因为过去20年间伴随着并购浪潮，美国供应商的集中度显著提高，尤其在国防领域，“大而不倒”的现象十分突出，越是大的供应商参与政府采购的范围越广、介入政府业务的程度越深，政府对其依赖程度也越高，从而很难用取消资格这种手段来惩罚其违规行为。这无疑会导致联邦采购总署的黑名单上总是一些名不见经传的小企业，大公司却鲜有上榜。

供应商被取消资格之后，现有合同效力取决于引发取消资格的事由是否危及现有合同的履行。如果供应商违法违规事由将可能导致现有合同无法完全履行，那么采购人可以供应商违约而解除合同；反之，如果供应商违法违规事由与当前合同的履行没有关系，那么当前合同应继续履行，但采购人不宜与供应商进行续约。

黑名单制度的战略考虑

设立供应商黑名单的直接目的有两个：一是维护政府采购中政府一方的利益，防止供应商的诚信、商业道德问题危及合同履行，进而损害政府利益乃至公共利益；二是惩罚有违法、违约行为的供应商。这两种看似相辅相成的制度设计宗旨其发展走向却差别很大。

以维护政府的合同利益为宗旨的制度，给予行政部门很大的裁量权，供应商即使存在违法违规行为也有很大的余地通过后续的认错态度和配合程度来避免登上黑名单。相反，如果设置黑名单制度只是为了惩罚违法违规的供应商，那么制度的刚性就会大大提高，“失足”供应商往往没有那么多事后补救及和政府协商的机会。可以说，出于保护合同利益的制度倾向于面向未来、建设性地处理供应商与政府之间的关系，而惩罚性的制度则更倾向于针对既往的行为进行惩罚。

美国政府采购的黑名单制度一直以维护政府合同利益为宗旨，联邦采购规则FAR明文规定：“取消资格的实质要求相关措施的实施应限于保护政府的公共利益，而不是出于惩罚的目的。各机构取消供应商资格以保护政府利益的措施，应依据本分章规定的事由和本分章设置的程序加以执行。”美国现有黑名单制度围绕这一宗旨构建的结果就是，供应商和采购机关之间一团和气。长期以来，联邦服务总署刊登的黑名单上列出的供应商数量极少（不足200家），且几乎都是名不见经传的小企业，承担大量政府采购合同的大公司极少上榜，这与美国政府采购供应商的数量和结构完全不成比例。学者们更是直接称黑名单制度为“纸老虎”。

形势扭转出现于著名的“安然事件”。2001年底，世界最大的能源公司安然宣告破产，成为美国历史上第二大企业破产案。2002年初，管理预算办公室主任致信联邦服务总署署长，史无前例地建议后者将安然以及为安然出具虚假审计报告的安达信事务所列入政府采购的黑名单。尽管安然和安达信并不是美国政府采购中的主要供应商，使这一行为具有极大的政治意味，打开了利用政府采购黑名单对企业违法行为进行扩大性惩罚的先河。

2003年，美国最大的电信公司MCI因爆出财务丑闻，再次被联邦服务总署列入取消资格的名单。MCI当时是美国最重要的政府采购供应商之一，占据了美国联邦政府长话业务的半壁江山。联邦服务总署的禁令一出，先后有社会保障署、国防部、空军退伍之家、司法部等四个重要的政府部门宣布为情势所迫不得不继续使用MCI作为政府采购的供应商。这个值得玩味的历史过程也充分表明黑名单制度在维护政府合同利益和惩罚供应商间的两难境地。不过，此后美国联邦采购条例对黑名单制度并未作调整，由此可见，保护政府的合同利益而非惩罚供应商仍然是美国政府采购黑名单制度的主旨。

他山之石可以攻玉

要使政府采购黑名单制度切实发挥效力，名单背后的制度建设就显得十分重要。在战略层面上，黑名单制度要起到促进全社会信用制度建设的目的，就需要有一定的制度刚性，而要保护政府采购中政府的合同利益则往往需要一定的制度柔性，同时要兼顾市场的竞争结构。与此同时，美国法上的若干制度要素，如关联实体制度、分包供应商制度等细节制度也值得关注。我们在设计中国制度时未必要全盘参照美国经验，但应具备相关的制度要素。

另外，在梳理总结美国政府采购供应商黑名单制度的过程中，美国政府采购法上的丰富案例令笔者感到震撼。事实上，尽管美国联邦采购规则体系庞大，但在具体规则的细节上并没有比我国的政府采购法优越多少，同样也是大量的原则性规定充斥条文。然而幸运的是，美国有完善的合同授予阶段争议解决机制和充分的合同履约阶段争议解决机制，为制度的充实提高和与时俱进提供了丰富的养分。如果说一部美国政府采购法的教科书的骨骼是联邦采购条例，那么政府责任办公室（GAO）、联邦索赔法院以及联邦地区法院的大量判例就是发育充分的血液和肌肉。徒法不足以自行，在理论研究者应该将更多的精力投入实际争端案例的同时，一个整合的政府采购争议解决体系也应该受到更多的关注。

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