政府采购合同公开是引领世界之举

看似“一小步” 实则“一大步”

政府采购合同公开是引领世界之举

■ 曹富国

今年3月颁布实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》所取得的立法成果是超预期并具有突破性的，对中国政府采购法治乃至法治政府、法治国家的建设产生了深远影响，这主要得益于其中提出的政府采购合同主动公开制度。

截至目前，仅有英国、澳大利亚、克罗地亚等几个国家确立了采购合同公开制度，而美国在数年前试图确立该制度的一项立法动议被最终搁置。《条例》实施的这项合同透明制度无疑是先进的，这项制度也使中国成为在合同公开制度方面引领世界的一个国家。然而，这项制度的具体实施也面临着巨大挑战。如何通过体制、机制的改革与创新充分释放这项制度的潜在红利是《条例》实施的关键。本文将对政府采购合同公开制发展轨迹进行解读，揭示实施这项制度的意义及面临的挑战。

对上位法的突破之举

政府信息公开是现代法治政府的一项基本法律原则和要求。根据现代法治政府要求及我国有关政府信息公开的法律，行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在履行职责过程中制作或者获取的信息应该公开（政府信息公开条例第二条、第三十六条）。这项信息公开的要求还可能被延伸至教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位（第三十七条）。

不仅如此，政府采购法第十一条要求政府采购信息发布义务人主动公开政府采购信息。这意味着在我国，无论根据有关政府信息公开的一般法，还是根据有关政府采购信息的专门法，政府采购信息均属于政府信息范畴，因此原则上应予以公开。

尽管政府采购信息公开是一项既定的法律原则，却在实践中不断被打折销售。例如2004年9月起施行的《政府采购信息公告管理办法》中就对政府采购信息含义与范围作出规定，同时将政府采购信息定义为规范政府采购活动的法律、法规、规章和其他规范性文件，以及反映政府采购活动状况的数据和资料的总称。据此规定，政府采购合同属于这一定义范畴。然而，此项办法对应属公告的政府采购信息范围确定上，却采取了对上位法的限制性解释。办法第八条对应属必须公告的信息进行明确，其中包括有关政府采购的法律、法规、规章和其他规范性文件；省级以上人民政府公布的集中采购目录、政府采购限额标准和公开招标数额标准；政府采购招标业务代理机构名录；招标投标信息，包括公开招标公告、邀请招标资格预审公告、中标公告、成交结果及其更正事项等；财政部门受理政府采购投诉的联系方式及投诉处理决定；财政部门对集中采购机构的考核结果；采购代理机构、供应商不良行为记录名单；法律、法规和规章规定应当公告的其他政府采购信息。显然，政府采购合同文本并不在必须公告的政府采购信息范围。

与此同时，办法第九条明确省级以上财政部门可根据管理需要，增加需要公告的政府采购信息内容。然而，多年来地方政府的实践如何？以专门发布过政府采购信息管理规范性文件的广东省为例，该省于2004年制订实施的《广东省政府采购信息公告管理暂行办法》，其中虽细化并补充了相关法律与部门规章的规定，但并未将政府采购合同作为应公告信息范畴。不难看出，实施这项原则的中央或地方政府制定的规范性文件中，从未将信息公开细致到公布政府采购合同的程度，政府采购法中也只要求采购人向政府采购监管机构备案政府采购合同。

尽管理论上还存在着利害关系人申请公开政府采购合同的可能，但鉴于实践中一般政府信息公开的难度，利害关系人依靠申请获得政府采购合同的难度非常大，申请成功的可能性却很小。再加之，政府采购合同又被视为私法合同，而私法合同的一项原则便是不公开。于是，政府采购合同多年来就像被置于一个黑箱中，这个黑箱不仅可能隐藏刻意的腐败者，而且也会掩盖着糟糕的交易条件与交易结果。黑箱的存在剥夺了市场交易效率得以改善的基础与条件，剥夺了公民对政府问责的机会，甚至削弱了其对法治政府和法治社会的信心。

然而，这一情况在《条例》中得到了划时代的发展。《条例》第五十条规定，采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。《条例》的这一规定在事实与效果上均具有突破上位法的意义：首先，它首次明确了政府采购信息公开，而且是主动公开的范围，突破了我国实施政府采购信息公开的规范性文件，以及根据这些规范性文件而不主动公开政府合同的实践的界限；其次，它首次以合同公开的原则，而且是主动公开的原则，突破了私法合同的不公开原则。

新制度带来的“乘法效应”

2002年出台的中国政府采购法确立了以公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则为基础的现代政府采购制度，在中国政府采购制度的发展史上具有着里程碑式的意义。可以说，如今中国政府采购制度发展所取得的任何成果，或是制度运行中所暴露出的任何问题，均源于政府采购法这把标尺。而《条例》的出台，尤其是其中提出的政府采购合同公开将为我国政采市场带来哪些新气象？

首先，政府合同公开将极大地提升市场交易效率。市场经济得以发挥有效性的一个重要前提是交易信息的自由流动，当出现信息不对称时，市场经济就可能发生运行障碍甚至失灵。政府采购法的一个主要功能就是确立以市场机制为基础的交易制度，从而救济政府的无效率。

如今，我国政府采购制度已经通过一定的信息公开达到了提升效率的目的。这些信息公开制度包括有关政府采购交易规则的信息、有关采购预算和标准的信息、有关采购项目的信息及有关交易结果的信息的公开等。然而，由于政府采购制度本身的不完善，使得政府采购市场效率并未充分释放，甚至容易出现无效率甚至反效率的情况。比如，基于政府采购人的原因，政府供应商可能不得不面临无数个交易市场，这将极大地增加政府供应商的交易成本，并使其面临的市场具有很大的不确定性。

合同公开意味着使供应商能获得以往类似交易的信息，尤其是其竞争对手的以往交易信息，从而更好地对市场竞争进行判断并做出更加科学的决策。同时，市场信息透明将极大促进供应商对参与政府采购市场的信心，供应商获得的效率收益还可能因政府采购行为的改善而得以增加。此外，由于合同公开压力的存在，可以预计政府合同将普遍得到改善。从理论上看，同类型的政府采购合同条件将出现趋同趋势。不仅会给政府本身带来效率的增加，还会促进一个统一且趋好的交易市场的出现。

合同公开所带来的供应商效率增加，对政府市场的新进入者与中小企业而言更为重要。对于以非招标方式进行的采购项目而言，供应商从合同公开中所获得的效率增加亦会更加明显。尤其能极大地抑制供应商基于信息不对称所存在的盘剥政府的机会主义行为，这对于采购专长不足的大量中小型政府采购机构而言更是如此。合同公开使存在机会主义的厂商不得不放弃其“各个击破”的差异化市场战略，对于非标准化采购项目而言，这种效果可能更加明显。同时，合同公开还会督促政府采购人提升效率，增加效果也会十分明显，促进政府交易行为最佳实践的形成。

其次，政府合同公开也为政府采购监管制度的创新提供一个更好的契机，使得重程序、轻结果的监管政策有机会得以根本转型。严审批和重程序的传统监管制度会导致采购人风险规避行为，而合同公开降低了这种监管政策的必要性，因为采购结果的好坏不仅有交易数据的历史比较，也有同行交易数据的横向比较，更有竞争供应商与市民社会的监督存在。由此，以采购结果为导向、以采购价值增加为中心的中国政府采购制度的转型甚至重塑便在真正意义上有了基础与可能。由此，财政部所提出的“着力构建有利于结果导向的政府采购管理体制机制,着力推进放管结合的政府采购监管模式”目标才有了更好的实现基础。

再者，政府合同公开为公民和市民社会参与政府采购提供了重要基础，使他们有更多机会研究并监督政府行为，问责政府采购的不当举措。公民和市民社会不仅是一般意义上责任政府的重要利益相关者，更是政府采购提供公共服务最直接的受益者。《条例》已明确将政府向社会公众提供的公共服务纳入政府采购法的适用范围，并要求政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。政府合同公开制度将为公民和市民社会的参与监督提供基础与条件。

最后，也许是更为重要的是，政府采购合同公开制度对建设现代法治政府和法治社会具有重要意义。合同公开制度出台本身就异乎寻常地体现了执政党和本届政府以法律手段治理政府采购问题与建设现代法治政府的强烈意愿和坚定决心。这项制度也将为政府在其他方面信息公开提供一个示范，确立了一个新的标杆，从而促进政府信息公开法下的其他信息加大公开力度。政府采购合同公开制度既然已经在法律上得以确立，人们也会按照此种法律逻辑继续进行追问，如招标投标法下的合同是否能够公开？政府统一作为合同一方当事人的其他合同是否也能公开？是否能打破政府进行其他公共资源交易合同（如矿产资源合同，国有企业产权交易合同）的“黑箱”？由此可见，政府采购合同公开对现代法治政府和法治社会的重要意义，无论如何强调都不为过。

机遇与挑战并存

然而，对政府采购合同公开的实施也面临诸多挑战，其中之一便是如何确定政府采购合同公开的边界。

同样值得考虑的是，确立一项世界领先的制度是一回事，如何通过体制、机制的改革与创新来充分释放这项制度的潜在红利是另一回事。就此而言，确立政府采购合同公开的法律原则无疑是极为重要的一步，但它仍然只是第一步。中国显然缺乏此领域的本土经验，因此，采购人除了在违反合同公开原则或侵害商业和国家安全利益的边界上忐忑不安地游走之外，借鉴已经实行了这项制度的各国家经验，或许会为这项制度的有效实施提供见解。

就此而言，笔者认为建立全国统一的政府采购合同电子编码系统，并为每一个政府采购合同确立一个电子身份就是一项非常有价值的措施，这将使每项公开的政府采购合同能轻易得到追踪，同时，设立集中的政府采购合同登记（机构）制度也将会极大地提高政府采购合同公开的有效性和效率。

（作者系中央财经大学法学院教授、中国公共采购法研究所所长）

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