《条例》6大亮点彰显立法进步

条例看台

《条例》6大亮点彰显立法进步

■  徐舟

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集采机构职能定位进一步清晰

政府采购法实施以来，关于集中采购机构的职能定位问题，始终是政府采购领域的一个热点和难点问题。多年来，集中采购机构配合财政监管部门，在推进我国政府采购制度改革中发挥了重要作用，尤其是在公开透明、规范操作和贯彻执行政府采购政策方面起到了引领和示范作用。

为培育政府采购队伍，确保集中采购机构更好地发挥职能作用，《条例》对其法律定位和职责作出进一步细化。在定位上，《条例》第十二条明确了集中采购机构“是代理集中采购项目的执行机构”。尽管在“执行机构”前面还有一个“代理集中采购项目”的限定，但集中采购机构作为采购代理机构的法律属性是上位法所确定的，《条例》作为下位法对此很难突破，值得“点赞”的是，《条例》以行政法规的形式明确了集中采购机构的执行机构地位。同时，在职能上，《条例》确立了集中采购机构具有“明确采购规程”这一重要职责，赋予了集中采购机构一定意义上的采购规则制定权。当然，集中采购机构所制定的采购规程必须合法合规，且只能适用于或者说只能用于规范本机构所组织的采购活动。

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采购管理链条向“头”“尾”延伸

我国政府采购法立法主要借鉴联合国国际贸易法委员会《货物工程和服务采购示范法》，而且该法出台的一个重要背景是预防腐败，因此，我国政府采购法过多强调市场充分竞争和采购程序限定，对采购流程管理的重点也只在于从采购信息发布到采购结果公告这一阶段，对采购流程前段的采购需求制定环节和后段的履约验收环节，法律规制较为薄弱。

然而，当前关于“豪华采购”“黑心采购”等突出问题，其根源往往不在采购阶段，而在于前期的采购需求制定以及后期的履约验收环节。为此，《条例》第十一条明确了采购人科学合理确定采购需求的责任，第十五条规定了确定采购需求的具体要求，第四十五条提出了履约验收的细化要求。这些规定延伸了政府采购的管理链条，突出了采购需求和履约验收管理，将政府采购执行操作及监督管理的重心由采购过程的程序控制调整到采购绩效管理上，体现了政府采购管理从程序导向型向结果导向型转变的发展方向。

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工程采购法律适用进一步明确

我国政府采购法与招标投标法两法并行，实践中，两法的冲突主要有以下三方面。

一是两法关于工程的范围界定有所不同。根据政府采购法第二条，工程“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。而招标投标法第三条规定，“下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标……”即对“工程”不仅没有“建筑物和构筑物”这一限定，而且除了工程建设项目施工之外，还包括项目的勘察、设计、施工、监理服务以及与工程建设有关的重要设备、材料等货物。

二是两法关于工程采购的法律适用的规定不够清晰。政府采购法第四条虽然明确“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，但对不进行招标投标的政府采购工程适用什么法律却没有作出规定，且第三十条、第三十一条、第三十二条关于竞争性谈判等非招标采购方式的适用情形也仅包括货物或服务，而没有提及工程。

三是两法关于政府采购工程的监管体制、运作机制等存在差异。

针对这些问题，《条例》实现了与招标投标法及其实施条例的进一步衔接。一是界定了政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务的具体范围。在政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务范围的界定上，《条例》第七条第二款采用了与招标投标法实施条例第二条第二款完全相同的表述。

二是明确了政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采购的法律适用。《条例》第七条第一款规定，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法及其实施条例；采用招标以外的方式采购的，适用政府采购法及本条例。”《条例》第二十五条进一步规定，“政府采购工程依法不进行招标的，应当按照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”

需要强调的是，这里所提到的法律适用，无论是适用招标投标法及其实施条例，还是适用政府采购法及其实施条例，适用的不仅仅是采购方式及采购的程序性规定，也包括相应法律体系所确立的采购执行操作模式、监管机制、供应商救济机制、法律责任等。以某人防工程大修改造项目（政府采购工程项目）为例，假如其采用招标方式进行采购，则应适用招标投标法及其实施条例：不具备自行组织招标能力的采购人应当委托具有工程招标代理资质的中介机构代理招标；招投标活动由建设行政主管部门负责监管；供应商对招投标活动的投诉由建设行政主管部门负责受理；等等。假如该项目因涉及国家安全、国家秘密依法不进行招标，则应适用政府采购法及其实施条例：根据集中采购目录情况，采购人可以自行组织采购，或者委托集中采购机构或其他采购代理机构代理采购；应当采用竞争性谈判或单一来源采购方式进行采购；采购活动由财政部门负责监管；供应商对采购活动的投诉由财政部门负责受理；等等。

三是厘清了政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采购的行政监管职责分工。如上所述，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务进行招标的，招标投标活动由有关工程招标投标行业主管部门负责监管；不进行招标的，采购活动由财政部门负责监管。另外，根据《条例》第七条第三款以及招标投标法实施条例第四条第三款规定，所有政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，无论进行招标还是不进行招标，均须执行政府采购政策，政府采购政策的执行情况全部由财政部门负责监督。

四是在一些具体的采购规则上，两法进一步协调一致。包括：第一，关于招标文件澄清或修改的时间要求，两法实施条例均规定，采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足15日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。而招标投标法第二十三条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十七条均规定，凡是对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，均应在招标文件要求的投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。显然，两法实施条例的相关规定在提高采购效率和可操作性方面有较大进步。第二，关于投标保证金的收取额度，两法实施条例均规定不得超过采购项目预算金额的2%。第三，关于履约保证金的收取额度，两法实施条例均规定不得超过合同金额的10%。不过，关于招标文件的提供期限，政府采购法实施条例规定的是不得少于5个工作日，招标投标法实施条例规定的则是不得少于5日，实践中需注意这一差异。

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“采”“用”双方制衡机制进一步完善

为解决长期分散采购体制中因权力过分集中而导致的权力滥用问题，政府采购法构建了多层次的分权制衡制度体系，包括微观层面的集采机构内部采购经办、合同审核、履约验收三权分离制度，中观层面的采购组织权、评审权、定标权三权分离制度，宏观层面的“管”“采”“用”三权分离制度等。

十多年的实践表明，这种分权式的制度设计，在保障政府采购规范运作尤其是防范廉政风险方面发挥了积极作用。不过，就“采”“用”分离制度来说，对于一般的社会代理机构，由于采购人与社会代理机构之间是委托代理关系，而社会代理机构又面临着巨大的市场竞争压力，实践中，社会代理机构对采购人的制约作用往往难以体现。对于集中采购机构，由于它是政府设立的执行机构，不存在市场竞争的压力，少数集中采购机构在政策法规的执行上有时可能“矫枉过正”，而采购人对此则感到无可奈何。《条例》专门增加了一项新规定（即第六十一条），以落实和强化“采”“用”制衡的功效。

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完善政府购买服务的具体规则

政府购买服务已成为现阶段深化改革的一项重点工作。为贯彻落实党中央、国务院有关要求，推进政府购买服务，《条例》进一步完善了政府购买服务的相关规定。

一是明晰了政府购买服务的概念。《条例》第二条按照服务受益对象将政府采购服务项目细分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务两类。二是对公共服务项目的采购需求制定和履约验收提出了更高要求，第十五条规定采购人应当就公共服务项目的采购需求征求社会公众的意见，第四十五条规定公共服务项目验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。三是做好政府购买服务与事业单位分类改革、行业协会商会脱钩等相关改革的政策衔接，第二十七条规定公共服务项目有特殊要求可以适用单一来源采购方式。

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细化法律责任，维护法律的严肃性

缺乏责任约束的法律难免沦为一纸空文。《条例》进一步细化了政府采购法规定的相关法律责任，如明确各种罚款情形的具体数额。在完善法律责任方面主要有以下建树：

一是对政府采购法法律条文中有强制性、禁止性规定但缺失相应法律责任的情形，《条例》补充设定了相应的法律责任。例如：采购人以化整为零或者以其他任何方式规避公开招标，未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，合同履行中追加采购金额超过原合同采购金额10%，擅自变更、中止或者终止政府采购合同，未在规定时间将合同副本报同级财政部门和有关部门备案；采购人或采购代理机构不按法定采购方式实施采购，非法干预采购评审活动，逾期不答复供应商的询问或质疑；集中采购机构从事营利活动，内部监督管理制度不健全或者对应当分设、分离的岗位、人员未分设、分离；采购人员及相关人员明知与供应商有利害关系而不依法回避；等等。

二是针对政府采购实践中一些易发、多发的违法行为，《条例》增加了相应的义务性、禁止性规定，并设定了法律责任。例如：采购人未按照规定在评审委员会推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商，采购非本国货物或者服务未按照规定报财政部门审核，未按照规定公告政府采购合同；采购人或采购代理机构未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息，未按照规定执行政府采购政策，未依法在政府采购评审专家库中抽取专家，通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果，未按照规定组织履约验收；集中采购机构将集中采购项目转委托其他采购代理机构；供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同，转包合同，提供假冒伪劣产品，捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉；等等。

三是界定了政府采购当事人之间恶意串通的法定情形，并设定了法律责任。实践中，采购人、采购代理机构、供应商之间恶意串通，操纵采购活动的现象时有发生。《条例》第七十四条采用了具体列举加“兜底条款”的形式，对“恶意串通”作出界定。即首先总结了常见的六类串通情形，例如供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的投标情况，并修改其投标文件等，再以“供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为”这一概括性表述加以兜底。

四是针对实践中危害较大的评审专家违法评审现象，对评审专家设定了法律责任。因少数专家在评审活动中的不法行为而导致的对政府采购公信力的破坏、对社会公平正义的损害十分严重。政府采购法将政府采购活动中最核心的决策权赋予了评审专家，但其第八章“法律责任”针对采购人、集中采购机构、采购代理机构、供应商、采购工作人员以及采购监管部门均设定了法律责任，唯独没有对评审专家设定法律责任。《条例》第七十五条总结列举了实践中常见的几类评审专家违法情形，并设定了相应的法律责任，填补了这一空白。

（作者单位：上海市政府采购中心）