何红锋：采购合同公开体现里程碑式进步

采购合同公开体现里程碑式进步

南开大学法学院教授 何红锋

《条例》第四十七条的规定，将使制定政府采购合同标准文本进入实质性阶段。公开采购合同，大大提高了政府采购信息透明度，强化了公众对政府采购的监督。

政府采购合同是不同政府采购方式的共同成果，同时，也是政府采购履约交付的依据和基础。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的颁布，对政府采购合同管理的影响表现在以下几个方面：

一、制定政府采购合同标准文本将进入实质性阶段

制定政府采购合同标准文本在政府采购中具有重要意义。一个好的合同文本，应当是双方权利义务保持均衡，体现公平公正的。一个合同文本如果是双方都熟悉的，有利于双方预测合同履行的结果和风险，有利于供应商降低报价；反之，如果供应商对合同文本不熟悉，为了避免风险和亏本，只能提高报价，最终对采购人不利。要想实现合同文本中双方权利义务的均衡，要想让双方都对合同文本比较熟悉，最容易做到的就是由政府部门制定合同标准文本。因为政府部门可以集中法律、经济等专业人才，让制定的合同文本实现双方的公平。同时，也由于政府部门制定的合同标准文本的权威性，容易使采购人和供应商都能接受。

《条例》第四十七条规定，国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。这一规定，将使制定政府采购合同标准文本进入实质性阶段。同时，在《条例》中作出这一规定，能够确保政府部门制定合同标准文本的效力。从理论上说，如果仅仅是财政部门规定制定政府采购合同标准文本，必须依赖当事人的使用，如果采购人不使用，可能会违背财政部门的管理性规定，但不会导致合同无效。但由行政法规规定，如果不使用，则可能导致合同无效。

二、履约保证金的交纳有了明确的法律依据

在政府采购中，能否要求供应商提交履约保证金，一直是个有争议的问题。这些年的政府采购实践告诉我们，供应商违约的情况屡见不鲜，有的甚至是十分严重的违约。而实践中，采购人几乎没有主动追究供应商违约责任的情况，但政府采购合同的违约，往往产生十分严重的后果。因此，政府采购合同中，采购人也需要有追究对方违约责任的手段，而要求供应商提交履约保证金，是经过政府采购市场长期实践、国际上通行的、被证明行之有效的约束供应商的手段。因此，《条例》第四十八条赋予了采购人向供应商收取履约保证金的权利，规定“采购文件要求中标或者成交供应商交纳履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过采购合同金额的10%。”在履约保证金上，《条例》与招标投标法实施条例的规定保持了一致，避免了实践中在处理这一问题上的矛盾和无所适从。

需要注意履约保证金与投标保证金的区别。由于履约保证金是担保供应商在合同履行阶段的履约，这一阶段违约，比在合同订立阶段拒绝订立合同，给采购人造成的损失要大得多，因此，履约保证金的数额一般也比投标保证金大得多。当然，如果采购人根据采购项目的具体情况，认为有足够的其他方式约束供应商，或者认为供应商违约给自己造成的损失不大，也可以不要求中标或成交供应商交纳履约保证金。

三、中标或者成交供应商拒签合同时采购人的选择权

中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的情况，在实践中时有发生，尤其是排序第一的中标或者成交供应商与排序第二的存在较大价差的情况下，可能会对采购人造成较大不利影响。如某次采购项目评标过程中，北京某公司授权委托人提出不能按规定供货而主动要求放弃中标资格，评标委员会发现，如同意其放弃中标资格，则由次低报价中标，中标价抬高20.2万元，即便没收该公司的投标保证金2万元也无法弥补采购人的差价损失。由于采购人存在竞争不充分的担心，以前很多采购人的做法是拒绝供应商放弃中标资格的要求。

但是，这样的做法在合同法上是缺乏依据的。无论是国内的规定，还是国际上的规定，对于供应商拒绝订立合同或者撤销投标文件的要求，均是规定不退还投标保证金。这样就产生了一个问题，采购人或者评标委员会是否有权拒绝供应商撤销投标文件的行为？答案应当是否定的。因为对于合同行为，一方当事人对另一方没有强制订立和履行的权利。当然，投标截止后，我们可以理解为立法是不允许撤回投标文件的，但我们应该知道，法律上的不允许一般是无法绝对杜绝行为本身，而是对禁止行为规定法律责任。如我们可以理解法律禁止闯红灯，但法律无法绝对杜绝闯红灯的行为，法律只能规定，如果闯红灯，就应该承担罚款的法律责任。对于投标人撤销投标文件的行为，法律也只能规定法律责任，即不退还投标保证金。

《条例》通过规定中标或者成交供应商拒签合同时采购人的选择权，可以有效解决竞争不充分的情况。《条例》第四十九条规定，中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告提出的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展采购活动。实践中，确实存在由于一个竞争力强大的供应商（其表现是其价格远低于其他供应商）放弃中标资格，导致竞争不充分的情况；当然也存在排序第二的中标或者成交价仍然是有竞争力的情况。可以由采购人决定，是按照评审报告提出的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，还是重新开展采购活动。

四、政府采购合同的公告

提高政府采购信息透明度，是国务院常务会议讨论《条例》时非常关注的问题。政府采购合同应当在指定媒体上公告，是《条例》作出的新规定。虽然政府采购法要求公布政府采购结果，但并未要求公开政府采购合同，公众、未中标或者成交的供应商无法了解政府采购合同的全部内容，无法有效监督政府采购结果。实践中，存在采购人与供应商通过变更合同逃避监管和监督的情况。

《条例》第五十条规定：“采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。”这一规定，大大提高了政府采购信息透明度，强化了公众对政府采购的监督。