解疑释惑74号令（下）

解疑释惑74号令（下）

询价和竞争性谈判最大的区别是什么？询价可不可以指定品牌？

询价和竞争性谈判最大的不同在于，询价要求供应商一次性报出不可更改的价格，不存在多轮价格竞争的问题，而竞争性谈判可以要求供应商进行多轮报价。至于询价采购可不可以指定品牌问题，我们的意见是不行。原因在于政府采购制度的核心是有效竞争，而有效竞争的基础则是品牌竞争。

通过发布公告方式邀请供应商参加竞争性谈判，是不是凡符合报名条件的供应商都应参加采购活动？

不是。竞争性谈判不保证给予每一个供应商平等的竞争机会，按照政府采购法和74号令要求，由竞争谈判小组确定三家以上满足采购需求的供应商参与谈判，但必须保证竞争过程的公平，这是竞争性谈判与公开招标的最大不同，非招标方式更多的是保证提高行政效能目标，而非强调保证所有潜在供应商平等的竞争机会。

在单一来源采购的公示环节，第一次公示提出异议后，第二次再来补充论证的人员是否应当回避公示前的那批论证人员？

74号令对此无具体规定，理论上说应该回避。当然，针对提出的异议，请原来的专家给出解释亦无不可。整个74号令均未对单一来源采购涉及的专家作来源上的硬性要求，由采购人根据具体情况决定。

74号令规定按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程可以采用竞争性谈判和单一来源方式采购，这点是否与政府采购法矛盾，实践中如何适用法律？

不矛盾。虽然政府采购法第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，但无论是政府采购法还是招标投标法及其各自相关的法律体系，均未对工程类非招标采购方式及程序作出规定。74号令根据政府采购法第二条的规定，将采用非招标方式采购的政府采购工程纳入监管体系，是对政府采购法的补充完善。关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的法律适用，以往实践中理解各异。2012年2月1日《招标投标法实施条例》实施后，厘清了两者的范围。正确理解《招标投标法实施条例》第二条所称的工程建设项目，可以从以下几个方面来把握。一是工程的定义。即主体应当是建筑物和构筑物，通俗地讲，建筑物就是用来居住或者办公的房屋，构筑物就是不用来居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体，如水塔、围墙等。只有建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮，才算工程，属于招标投标法及其条例的调整范围；与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮，则属于政府采购法的调整范围。

二是与工程建设有关的货物、服务的定义。这里需要解释三个概念。第一，“建设”的概念。建设在这里既是动词，指工程建设本身，也含有时间的概念，指工程在建的过程。也就是说，只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务，才属于招标投标法及其条例的调整范围，工程一旦竣工，其后即便采购与工程有关的货物和服务，也均属于政府采购法的调整范围。如工程建设过程中采购电梯，适用招标投标法，竣工后需更换电梯，适用政府采购法。第二，“不可分割”的概念。不可分割是指离开了工程主体就无法实现其使用价值的货物，如门窗属于不可分割，而家具等就属于可分割。第三，“基本功能”的概念。基本功能是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件，不涉及建筑物、构筑物的附加功能。如学校的教学楼建设，楼建成装修后基本功能即已达到，而不能以楼将用于教学，就把教学用的家具等为实现楼的附加功能的货物作为楼的基本功能对待，也就是说实现附加功能的货物属于政府采购法的调整范围。

公开招标失败后，采购人申请变更为非招标方式采购，是否还需要其主管预算单位同意？可否现场改为竞争性谈判继续采购？

74号令第二十七条规定，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。由此，该种情形仍然须经其主管预算单位同意。

“现场改为竞争性谈判继续采购”在实践中很难依法执行。原因在于，公开招标转变为竞争性谈判，意味着招标文件应变更为谈判文件、投标供应商代表成为谈判供应商代表，所以，招标文件需要按照竞争性谈判的要求重新制定，参加投标的供应商代表的授权需要法定代表人重新作出变更。此外，按照现行机关内部工作程序和发文要求，采购人的主管预算单位要现场提出书面申请，同时财政部门还要现场完成对该申请的书面批复，几乎不可能实现。上述限制性条件使得招标现场转为竞争性谈判方式继续采购不具可行性。

《关于使用政府采购评审专家监管系统有关事宜的通知》中规定，抽取单位应在开标、竞争性谈判以及询价开始前两个工作日内抽取评审专家。74号令要求，项目开展应成立竞争性谈判小组，并由专家确定或制定谈判文件、邀请供应商等。实践中应该如何操作？

74号令作为财政部部门规章，其法律层级较《关于使用政府采购评审专家监管系统有关事宜的通知》高，后者应服从于前者。

74号令第四十一条中，首次出现了“具有相关经验的专业人员”的概念，应该如何界定？是否可以为政府采购专家库之外的人员？人数是否有要求？此外，有关专家、学者将“专业人员”解释为类似美国的注册政府采购官，今后我国要走政府采购职业化道路等。这一猜测是否正确？

该概念出现在单一来源采购规定中，意思是熟悉拟采购标的的技术、服务指标和市场情况的专业人员。可以是库外专家，也没有人数要求，完全由采购人自己确定。从全球范围看，各国政府采购都在向职业化、专业化采购转变，我国也不例外。政府采购制度改革10多年来，虽然专业人员队伍不断壮大，但从实际情况看，专家不专的现象较为普遍，采购代理机构基本上还处于低水平代理采购业务，这些机构人员的现状，较大程度上制约了我国政府采购制度有效性的发挥，必须通过不断加强采购人员职业化建设来逐步解决。目前，我国主要通过强化培训、考试等方式提升采购人员专业化水平，尚无评判“专业人员”的行业硬性标准。中国政府采购协会组建完成后，将承担行业自律管理等相关标准的建设工作。

74号令第四条规定，采用非招标方式的须由设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准。但实际情况是，县（区）级采购项目申请非招标方式的也很多，市（州）级财政部门也不太了解县（区）级采购项目的具体情况。十八届三中全会要求简政放权，可否由市（州）级财政部门授权县（区）级财政部门审批非招标方式？

政府采购法第二十七条规定“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”。74号令明确第四条不能突破政府采购法的规定，但下放审批权是深化政府采购制度改革的必然要求，该项审批权将在下一步有关法律制度建设中下放到县（区）级政府采购监管部门。就目前而言，各地可通过电子管理系统解决市、县两级的沟通和效率问题。

74号令第十一条规定，竞争性谈判文件应当包括采购预算，出于何种考虑？会不会带来符合条件的供应商均贴着预算报价的情况？

明示采购预算，既符合预算公开的要求，也能促进预算细化，同时还利于提高政府采购效率，防止采购人以超预算为由擅自废标，导致采购活动失败。前面也说过，报价是供应商的权利，只要供应商之间未形成合谋，就不会出现都贴着预算报价的情况。而在74号令确立的交易机制下，供应商之间合谋的几率很低。

74号令第十九条规定，采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同。采购人不得向成交供应商提出超出采购文件以外的任何要求作为签订合同的条件，不得与成交供应商订立背离采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议。该条规定是否意味着不允许采购人与供应商在签订合同时适当签订补充合同？

此项规定强调的是采购活动完成后、政府采购合同签订时不应同时签订背离采购文件实质性条款的合同，并不意味着不允许采购人与供应商在合同履行过程中签订补充合同。政府采购法第四十九条规定，“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。”据此，合同签订完成后，履约过程中可以在原合同采购金额10%的范围内依法补签。

74号令对电子化询价采购未作出规定，而且电子化询价采购没有询价小组，按照74号令规定是违规的，实践操作中应该如何进行电子化询价？

目前的实际操作中有很多创新做法，比如电子竞价、电子反拍、电子议价等，虽然操作方式类似于询价采购，但是不能完全等同于询价采购。这些电子化采购如何界定，财政部正在研究，后续会出台相关管理和操作规定。

74号令第三十三条规定，“谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的，谈判结束后，谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。”此规定是否可以理解为两阶段采购？

是的。属于两阶段谈判，遵循“先获得明确需求、后竞争报价”这一核心交易机制，第一阶段是采购设计方案或解决方案，即先获得明确需求阶段，第二阶段是被推荐的供应商进行报价，即后竞争报价阶段。

（文/王奇璋）