新法治主义下的政府采购走向

【于安带你看四中全会】

新法治主义下的政府采购走向

于安

清华大学公共管理学院法学教授，中国法学会世界贸易组织法研究会副会长。研究领域：行政法和行政诉讼法、政府采购法、应急管理法。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）是推进国家治理体系现代化的纲领性文件，在新的一年里需要继续认真学习深刻领会。《决定》提出构建我国的法治体系，以提高国家治理体系和治理能力的现代化。法治将成为中国社会主义的特色之一、中国社会主义的基本标志之一，国家治理体系由法治来引导和主导。我们可以将此概括为“法治主义的新型现代化”和“新法治主义的国家治理体系”。最值得关注的有充分发挥宪法作用、引入实质法治和依法执政三个重大问题，也是全面推进依法治国的三要素。

宪法问题之所以重要，是因为宪法是国家的根本法。如果国家在根本问题上引入了法治，这个国家必将发生根本性变化。《决定》提出完善宪法监督和宪法解释的制度和机制，这必将使宪法能够对国家根本问题更充分地发挥调节作用。

关于我国法治的要求，过去比较多地提“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”16字方针，对于法的实质内容则缺少集中的概括和表达。《决定》对法治提出了实质性规定，要求“良法是善治之前提”。善法必须恪守以民为本、立法为民的理念，贯彻主义核心价值观，体现公正公平公开的立法原则。法分善恶将推动法律制定的科学化和法律修订工作的经常化，从而使法律更加符合实际更加容易得到实施。

中国共产党的领导是建设我国社会主义法治体系的根本政治原则和政治保障。《决定》提出“坚持依法执政。依法执政是依法治国的关键。各级党组织和领导干部要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。”这一规定反映了党领导法治建设的新认识，为党有力领导法治建设提供了观念基础。

政府采购是政府工作的一部分。四中全会《决定》对法治政府建设提出了一系列新要求，也必须落实到政府采购工作中来。自上世纪80年代以来的政府法治工作，偏向于保护公民、法人及其他组织的合法权益，法治体系以“反行政侵权”为重要特征，对于政府工作本身的依法行政缺乏系统的理论和制度。现在《决定》要求把经济社会发展规划、政府投资等公共行政都纳入法治框架，虽然这些事项并不直接涉及公民法人和其他组织的合法权宜。这样一来，政府法治就比较全面了，既有保护公民权的反行政侵权一面，也有保护行政法律秩序的一面，构成了一个完整的政府法治体系。与政府采购相关法律的制定、修订、实施都将在新的法治体系下进行。

积极准备实施新《行政诉讼法》

最近《行政诉讼法》完成了25年来第一次修订，虽然修订是在老框架内进行，但也取得了一些新进展。其中跟政府采购有关的是行政协议被纳入《行政诉讼法》的受案范围，新法规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”行政案件，可以依照行政诉讼程序起诉。

以前行政诉讼法一直集中于反行政侵权，行政案件不包括行政协议案件，《行政诉讼法》不能解决协议或者合同的争议。《政府采购法》也不认为政府采购合同争议应当通过行政诉讼来解决。据我所知，这是在《行政诉讼法》修订工作后期才加进去的内容。新《行政诉讼法》，将行政协议纳入规制范围，其中政府特许经营协议属于广义的政府采购范畴。

至于狭义上政府采购合同是否会被纳入行政协议范畴，是否纳入《行政诉讼法》管辖，还要看接下来政府采购法修订的情况。这种可能性是比较大的。而且《行政诉讼法》再进行第二次修订的可能性也是比较大的。因为四中全会《决定》对行政诉讼提出了新的要求，提出探索将公益诉讼纳入行政诉讼。将公共诉讼纳入行政诉讼后，不涉及某一个具体公民的案件，例如环境保护和国有资产流失的案件就可以通过《行政诉讼法》来解决。

深化反腐败工作和功能性腐败问题

四中全会《决定》非常重视反腐败工作，对反贿赂犯罪提出了新的要求。以前的贿赂主要指收受财产，四中全会《决定》明确提出，以后不但财产而且“财产性利益”也是贿赂犯罪的对象。所谓的“财产性利益”，是指财物以外有财产价值的利益，例如公职人员接受退休以后取得有收入职位的承诺。这个改变代表了反腐工作正进一步推向深入，对于政府采购在内的所有公职人员均适用。

随着反腐败工作的深入，一些更有实际意义的腐败行为将逐渐走入人们的关注视野，法律的变化也是可以期待的，例如“功能性腐败”。有的领导干部，特别是年轻领导干部，为了尽快取得“政绩”以得到晋升，不惜违背国家规定的发展方针，大搞劳民伤财但可以短期见效的“政绩工程”和“形象工程”。为了个人升迁的一己私利，既侵害国家财产利益，也违反诚实信用的行政伦理和纪律，属于应当予以制裁的“功能性腐败”。