委托招标 采购人如何行使追责权？

委托招标 采购人如何行使追责权？

■ 本报记者 冯艺

财政部门的一纸处罚，再次引发业界对采购人与代理机构间的代理关系之思考——若采购活动存在违法违规行为，面对财政部门的处罚，采购项目受到损失，双方责任该如何厘清？采购人能否通过委托代理协议实现违约追责权利？

由低级错误引发的处罚

近日，某采购项目因“招标采购单位没有按照《政府采购法》执行采购。同时，招标采购单位没有在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布招标信息，只是在‘中国采购与招标网’发布招标信息，违反了《政府采购法》的相关规定”，该项目代理机构被财政部门处以警告的行政处罚，并责令其进行整改；采购人被财政部门责令改正，并予以通报批评。由于该项目已经进入合同履行阶段，给采购人、投标人造成的损失，由责任人承担赔偿责任。面对这一处理结果，采购人责备代理机构，代理机构则喊冤不止。

经记者对双方当事人的进一步采访，了解到该项目属于某中央投资项目的分支项目，且涉及进口产品采购。在采购前，采购人单位已向财政部递交了进口产品采购申请材料，并获得批复。而在遭遇处罚过程中，该项目代理机构相关负责人则称，他们只从采购人那里获得中央投资项目的相关批文，未拿到财政部关于政府采购进口产品审批的批复文件，因此并不知道该项目为政府采购项目。为了帮采购人节约采购时间，代理机构便依据《招标投标法》规定，在中国采购与招标网上发布招标公告，公告发出3日后组织公开招标。对此，采购人单位不承认代理机构未看到财政部批文。双方矛盾由此难解。

在问及业内专家对此案的看法时，专家们一致认为该处罚认定事实清楚，适用法律准确。一些专家还直言，该案件涉及的违法违规行为纯属低级错误，并不是相关信息不完整和业务水平的问题，而正是这种看似低级的错误，引发了处罚，并给采购人和代理机构带来了矛盾，值得业内深思。

一句“不知道”

代理机构能否撇清责任

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第12条规定，采购人符合下列条件的，可以自行组织招标：具有独立承担民事责任的能力；具有编制招标文件和组织招标能力，有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员；采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训。并明确指出，采购人不符合前款规定条件的，必须委托采购代理机构代理招标。也就是说，自行采购需要具备一定的专业能力。

“采购代理的实质是专业咨询服务，即代理机构要以专业的法律法规知识、遵循和把握程序的能力、丰富的实务操作经验，合法、合规、合理地实现采购人的采购目标。”海南菲迪克招标咨询有限公司彭时明认为，采购人正因为不具备上述条款规定的条件，才被要求委托代理机构为其代理采购，反之，代理机构因具备专业的资格能力而接受采购人的委托。因此，澄清代理项目的未知事项，排除代理事务的违规违法因素，解释和纠正采购人对法规或程序的错误理解和不当要求，均是代理机构的法定职责。就上述处罚案件，彭时明认为，代理机构无法以“未拿到财政部关于政府采购进口产品审批的批复文件”、“不知道该项目为政府采购项目”为借口推卸责任。

采访过程中，一些采购人也表示，之所以委托代理机构代理项目，是认为代理机构能够提供更专业的服务，能为其合法合规完成采购任务进行把关。

处理上述处罚案的工作人员认为，采购人和代理机构间的争议没有意义，招标代理机构“未看到财政部批文”的说辞站不住脚——作为专业的招标公司，代理机构应当了解政府采购的定义、《政府采购法》的管辖范畴以及集中采购目录的内容。该工作人员直言，知法、懂法，依法操作是招标代理机构安身立命的前提条件。

一纸代理协议

采购人能否实现追责权

那么此案给采购人带来怎样的警示呢？

某采购人告诉记者，他们不可能考虑到委托代理过程中的各种情况，大多在代理协议中以一句“按照国家法律法规执行……”来概括。“若是采购项目执行中涉及违法违规，受到财政部门处罚，也只能是下次不再选择这样公司，也谈不上根据代理协议提出什么赔偿。”这位受访者说。

多数专家认为，采购人和代理机构之间是委托关系，属于民事合同关系的范畴，适用《民法通则》、《合同法》等法律。因此，代理协议中本应包括违约责任的约定。同时，通过细化代理协议条款，加强采购人追责意识，也是促进代理机构良性发展的有效方式。彭时明认为，采购人向代理机构追责方式有2种。一是索赔，二是惩罚。而索赔比较困难，因为实际情况中很难计算损失数额，不易得到实质性弥补。而惩罚相对容易实施，就是将其列入黑名单，永久终止委托代理关系，这也是最严厉的处罚。彭时明表示，采购代理是法定代理，代理机构的责任首先是法定责任，其次才是约定责任，不能用约定责任对抗或免除法定责任。

南开大学法学院教授何红锋表示，采购人与代理机构之间的责任认定要区分行政责任和民事责任，对于行政责任的划分不能通过合同约定，而民事责任可以通过合同即代理协议来约定民事义务。“有了这样的约定，财政部门在进行行政处罚时，可能会考虑采购人和代理机构之间的民事约定。”何红锋说。

此外，受访专家虽然认为此案代理机构应当承担主要责任，但同时指出，采购人作为委托方，是采购项目的主要责任人，在采购过程中有进行审核、确认的工作职责，也应当承担委托不当的责任。“不可否认，负责任的代理机构会认真审查并确认采购项目的法律、范围、方式和程序适用。无资格代理的项目，应当向采购人婉言拒绝并主动提示正确的选择。”某受访专家说。