核实中标产品是否存在侵权行为是代理机构的义务

核实中标产品是否存在侵权行为是代理机构的义务

■ 廖晓阳

《中国政府采购报》刊登的《耐人寻味的拒绝》一文，讨论了专利权人（投标供应商之一）发现中标供应商的中标产品侵犯其专利权并据此提出质疑，代理机构以质疑人不能提供行政机关或司法机关确认中标产品侵犯质疑人专利权的法律文书为由不支持质疑请求的案例，笔者认为，代理机构此举存在法律风险。

专利权是指发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。在处理专利侵权案件时，最关键的是对相关事实的固定以及是否构成侵权的认定。

代理机构核实质疑人提出的侵权事实是否成立，确实存在过程复杂、专业性较强、涉及协调司法鉴定机构、明确鉴定范围、确定鉴定费用的承担等事宜，而且一般很难在质疑答复期间内取得核实结果，但如果像案例中的代理机构那样作简单处理，可能出现如下结果：在合同履行阶段，质疑人通过行政或者司法途径开展的维权活动取得最终结果且确认构成侵犯专利权，届时正在履行的政府采购合同将可能面临被禁止、侵权产品被没收或者被禁止使用、赔偿损失等一系列法律后果。而且代理机构不采取任何措施进行核实而导致最终采购的商品因侵权被禁止使用的话，是不符合采购代理制度的立法目的的。

当前，国际国内大环境对知识产权保护日趋重视，供应商对侵犯知识产权的维权意识也不断加强，可以预测，未来政府采购过程中，以侵犯知识产权为由提出质疑的情况将会越来越多。而知识产权侵权判断的专业性及处理程序的复杂性决定了认定是否侵权的周期不会太短，这与答复质疑的7天期限之间存在矛盾。在制度层面，可以考虑通过加强知识产权行政主管机关在此过程中的介入以及提高鉴别是否侵犯知识产权的效率来解决。

对于代理机构而言，处理以侵犯知识产权为由提出的质疑时，在现有制度框架内，从规避自身风险考虑，可以采取如下措施：

首先，书面要求拟中标供应商限期内对侵犯知识产权的质疑明确作出是否侵权的说明，并明确要求其承诺承担如侵犯知识产权给代理机构造成的损失。

其次，召集技术专家就质疑以及拟中标供应商的答复进行论证，内部论证质疑理由成立的可能性。

再其次，对经过论证认为构成侵权可能性不大的质疑，召集质疑人面谈，告知可能的维权途径并建议其尽快启动行政或司法维权途径，代理机构将依法执行行政或者司法机关法律文书的内容。

最后，对经过论证认为构成侵权可能性较大的质疑，可召集质疑人和拟中标供应商面谈，就其质疑理由确定司法鉴定范围，双方确定鉴定机构进行司法鉴定并要求双方明确承诺接受鉴定机构的鉴定结论作为处理质疑的依据。上述面谈需要进行录像并制作相应纪要类文件，固定代理机构积极采取相关措施的事实。

（作者单位：北京市重光律师事务所）