政采合同法律制度的完善路径

◆主办单位：中国政府采购报社

◆协办单位：联想集团

 

 

■ 洪云钢

 

随着2002 年《政府采购法》的颁布，我国政府采购制度法律框架已经初步形成。但由于我国政府采购法律体系的基本制度不够完善，尤其是政府采购合同法律制度在设计的系统性和科学性上存在弊端，使我国政府采购法律制度的践行效果与制度建立的目标之间存有一定的差距。

 

 

《政府采购法》明确规定：“政府采购合同适用合同法。”这一基本定位是《政府采购法》起草过程中的重大成就之一，这为我国政府采购合同法律制度的构建奠定了良好的基础。但是，如果不能切实按照《合同法》的原理和精神，系统科学地去设计政府采购合同法律制度的具体规则，那么“平等主体间民事权利义务关系”只能是一句口号。从合同的产生到结束，一份合同要经过订立、生效、履行、变动和终止的历程。由于政府采购行为的特殊性，其订立过程比普通的民商事合同复杂，合同订立程序方面的问题因采购方式和采购程序法律规制的相对独立性而从政府采购合同法律规制中分离出来。所以，在政府采购法律框架下，采购合同的法律规制针对的就是除合同订立程序之外的采购合同的生效、履行、变动和终止这些方面的问题。

 

第一，合同成立生效时间不确定而催生了责任界定的模糊地带。按照《政府采购法》的规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。但是《政府采购法》中没有对合同成立生效的时间作出明确规定，也没有明确上述“法律效力”为何种效力，“法律责任”为何种责任，以至于在实践中无法确定在双方当事人签订政府采购合同文本之前，任何一方当事人的不当行为应当界定为合同生效之前的缔约过失行为还是合同生效之后的违约行为，进而无法确定违反义务的当事人应当承担责任的具体方式。

 

第二，合同权利义务配置不合理而削弱了竞争机制的公平基础。根据我国《政府采购法》和实践中的做法，供应商仅有的主要权利即要求采购人付款，而对应的采购人的主要义务——支付合同价款却几乎没有任何时间及方式的条件限制。政府采购合同双方当事人的权利义务配置比重相差悬殊，使本就处于弱势地位的供应商根本无法有效主张自己的合法权利。

 

第三，合同变动及终止条件不明确而强化了采购人滥用权利的天然优势。政府采购合同履行过程中，合同部分转让、变更、中止或终止的决定权均在采购人一方。而我国的《政府采购法》对合同部分转让的适用条件未作任何规定，对合同变更、中止或终止的适用条件也只笼统地表述为“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的”。

 

 

第一，明确合同的成立生效时间并调整相应的责任承担。

 

如果将政府采购合同成立生效时间确定为中标、成交通知书到达中标、成交供应商的时间，就要规定中标、成交通知书到达的合理期限。就政府采购而言，由于参与投标的供应商不会在其投标文件中载明要求采购方答复的期限（即承诺期限）。那么就应当适用合同法的特别规定，即以非对话方式作出的要约中没有确定承诺期限的，承诺应当在合理期限内到达。这种情形下规定承诺的合理期限即中标、成交通知书到达的合理期限至关重要。相应地，在合理期限过后采购人与中标、成交供应商中任何一方拒绝与另一方签订政府采购合同的行为将被视为违约行为，须承担违约责任，采购人应当在招标文件中明确不签订合同的违约金数额以及迟延履行的违约金数额。如果将政府采购合同成立生效时间确定为政府采购合同双方当事人在合同文本上签字盖章的时间，那么在合同签订之前采购人与中标、成交供应商中任何一方拒绝与另一方签订政府采购合同的行为被视为缔约过失行为，须承担缔约过失责任。相应地，采购人可以在招标文件中明确成交、中标供应商不签订合同的缔约过失责任，如投标保证金。在这种情形下，投标保证金数额的确定就成为了关键。

 

第二，规定合同必备条款并丰富合同文本种类。

 

应当规范政府采购合同必备条款，对政府采购合同双方当事人的权利义务配置以及合同变更、中止或终止的适用条件作出更加明确的、科学合理的规定，对采购人的权利进行适当限制，适当补充供应商的权利，尤其是要明确规定采购人单方行使变更、中止或终止合同权利的适用条件以及供应商提出变更、中止或终止合同的适用情形，以此维护供应商基于合同平等主体身份的合法权利并降低采购人滥用权利的风险。相应地，对于采购人的义务也应适当增加和强化，特别是要明确规定采购人对于供应商履约的配合事项以及采购人的付款期限、方式等付款条件，应当将审批或备案规定为采购人一方的法定义务，在规定付款条件时将有关因素如时间考虑在内即可，使采购人无法以需要审批或备案等理由拖延履行甚至不履行其合同义务。同时，可以根据政府采购合同标的种类的不同，分别规定适合对应种类采购合同的必备条款和相应的文本格式。

 

第三，进一步健全合同监管制度，并尝试设立采购合同官。

 

《政府采购法》规定：“采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。”显然，这一规定改变了验收主体的中立性的基本原则，且更不必说验收标准、验收程序等的立法空白了。立法机关不妨借鉴一下美国的采购合同官制度。根据美国联邦采购规程的规定，每个政府采购事项都规定有首席合同官和专属合同官，供应商可以知道具体是谁及其在政府采购过程中的具体作用。这样能够缩小监督的范围，使监督对象更加明确、监督内容更加具体，极大地压缩了腐败因素的渗透空间，最大程度地实现政府采购的公开、公平、公正和高效。

 

（作者单位：安徽大学）