多头管理引发执业风险

专家认为，随着《招标投标法实施条例》的出台，两法界限已经厘清，但为什么在实践中还存在委托的项目不知道该按《政府采购法》还是《招标投标法》操作的困惑呢？

多头管理引发执业风险

本报记者 张静远

都说招标采购是一个高风险的职业，某招投标代理机构李经理的话让记者有了同感。

李经理所在的代理机构是一家中字头企业，俗称招标代理“中央军团”，拥有丰富从业经历的她曾代理过“高难度”的复杂项目：立项时可能是在国家发展改革委员会（以下简称“发改委”）审批的，但产品可能列在政府采购目录之内，而采购方式或许会涉及国际招标，技术内容又没准儿受制于建设委员会（以下简称“建委”），而项目的采购单位（如交通部、水利部）兴许又有自己的一套专家抽取办法。

这样的标该怎么招？“婆婆这么多，隐藏的从业风险也就多。”李经理说，“真是头上千条线，下面一根针。”

多个“婆婆”难伺候

最为典型的困惑是，有的项目委托过来，不知道该按《政府采购法》操作还是该按《招标投标法》来？“这就是隐藏的行业风险。一旦遭遇质疑、投诉，代理机构首当其冲。”李经理说。那么为什么会这样呢？

“财政部门、发改委都可以批项目，一些采购人单位也有立项权。一般情况下，谁家立项，我们就按谁家的规矩走。”一位河南省代理机构负责人对记者说。据这位负责人介绍，项目一旦在审批环节脱离了政府采购监管部门，后面的步骤就很难再依照《政府采购法》操作，即使是集中采购目录中的项目。“例如发改委采用的是审批采购方式，财政部门是审批变更采购方式。也就是说《招标投标法》和《政府采购法》仅在采购方式审批上各有体系，如果这个项目是集中采购目录中的项目，但在立项时发改委批的方式不是公开招标，且不是《政府采购法》中规定的采购方式，我们就没办法再去财政部门申请采购方式变更，而只能依据《招标投标法》的要求完成项目采购。”因为如果这次不依审批部门的规矩来，下次采购人单位就可能批不到项目，以后采购人单位也不再会乐意找这家代理机构了。对于代理机构而言，这等于自掘坟墓。“采购人委托时要求我们按哪部法律操作，我们就得这么做。”李经理说。

特殊要求也难应付

此外，采购人单位的特殊要求也是代理机构的一大困扰。

令中国机械进出口总公司的经理人李杭迷茫的是，交通部《水运工程机电设备招标投标管理办法》（交通部令2004年第9号）中专家由招标人“从交通部或者省级交通主管部门提供的专家库内的相关专业的专家名单中确定”的规定。因为财政部《政府采购评审专家管理办法》的规定是“评审专家资格由财政部门管理”，那么，交通部的专家库的法律地位究竟如何？

江苏国际招标有限责任公司政府采购分公司总经理周忠寿举例说：“《招标投标法》里废标的概念和《政府采购法》里的就不一样。《招标投标法》中的废标指的是某一家投标人不能继续参与投标活动，而《政府采购法》中的废标指的是项目废止。这在招标文件编制中是无论如何也回避不了的问题。”

专家：两法界限已经厘清

在国信集团总工程师荆贵锁和中招国际招标有限公司副总经理胡杰眼中，随着《招标投标法实施条例》的出台，两法界限已经厘清。“就行政事业单位使用财政性资金进行采购这个范畴谈两法的分工，《政府采购法》主要是规范货物、服务类采购，《招标投标法》主要是规范工程类采购。以前不容易明确的地方在于工程类采购中的货物采购。《条例》已经厘清了这个问题。此外，工程的概念经《条例》也得到了明晰，即工程建设项目。以前的金财工程、金税工程等和建设施工无关的网络项目可能倾向于按《招标投标法》操作，现在《条例》将其排除在了工程建设项目之外。”胡杰说。

观韬律师事务所律师高虹静认为：《政府采购法》属于本体法，《招标投标法》属于程序法；就招投标程序而言，《政府采购法》属特殊法，《招标投标法》属一般法。从法律条文的规定看，两部法律之间没什么矛盾之处。

照理，法律已经将范畴划分清晰了，为什么还会出现问题呢？是不是会有一些人为因素干扰呢？对此，一家江苏代理机构负责人有着深切的体会：“谁掌握了关卡，我们就得听谁的。”这位负责人举例说，建委掌握了施工证、竣工证，如果他们有心对代理机构的操作程序指手画脚，那代理机构只好听他们的，不然拿不到证件，项目没法做。“当然，我们也想从资金来源是否是财政性资金、单位性质是否是行政事业单位、采购物资是否在政府采购目录之列这3个方面来判断是否应当遵循政府采购程序。但是有时候项目委托过来时，就直接写上‘按《招标投标法》执行操作’，采购人也这么要求，作为代理机构，怎么办呢？”这位负责人说。

然而这种对采购人言听计从的做法在北京市是行不通的。李杭告诉记者，北京市的委托代理协议范本中明示了代理机构具有向采购人普及相关法律法规的义务。如果代理机构一味听命于采购人单位，就意味着他们在项目出现问题时，将要承担更多风险：采购人完全可以依据这些条款，将责任推脱一味听从代购人要求而未履行该义务的代理机构。

行政职能划分成关键

国信集团总裁助理李继红认为，这些林林总总的矛盾背后是行政职能划分问题，拥有项目审批权、能对招标过程设置“关卡”的部门如果不能明确其职责，各种琐碎的细节纠纷就会在招标采购过程中挥之不去。

对此，西北政法大学国际法学院副教授杨蔚林做了回答。他告诉记者，从部门职能上划分，发改委审批的项目应当是工厂生产设备等与下一步运作息息相关的生产性项目；财政部门审批的则应当是公路、污水处理等与生产制造无关、直接用于消费的非生产性项目；此外，环保、科技等部门也有权审批在相关方面具有特殊要求的项目。国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长羌建新则解释了部门之间的关系：政府采购监管部门负责对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督，发改委负责监督工程类采购的招投标程序，建委、商务部则对相关技术项目进行把关。

“《条例》已经解决的大部分问题，然而要实现在规定繁多的招投标领域彻底划清各方界限的要求，仍然任重道远。”杨蔚林说。然而有趣的是，记者采访了三家烟台的代理机构，他们无一感受到两法模糊界限带来的困扰。“客观地讲，在烟台做政府采购项目只要规范操作就成，没有什么二话可讲。” 山东鲁成招标有限公司烟台分公司负责人冯美娜告诉记者。

对于如何完成这任重道远的任务，或者至少保证政府采购项目规范操作，杨蔚林从顶层设计的角度出发，对财政部门提出了两条强势建议：一是财政部向各单位派遣财政专员，该专员负责监督所驻单位的财务状况，并对财政部负责；二是财政性资金支付应与政府采购流程考核挂钩。目前财政系统的支付部门与政府采购部门各司其职，资金支付并不与政府采购招投标执行情况挂钩，所以政府采购部门并不能有效钳制代理机构依照《政府采购法》操作。杨蔚林希望财政部门能够卡住资金支付的咽喉，实现强有力的管理要求。（实习生程红琳对本文亦有贡献。）