积分管理制是否有违规处罚之嫌？

从对具体的行为管理变成对抽象的分数管理，这些得分大都与行政管理手段挂钩----

积分管理制是否有违规处罚之嫌？

本报记者  张静远

日前，苏州市政府采购网公布了4月份该市各家代理机构的计分公告，其中苏州市营财招投标咨询服务有限公司被扣了6分。自该市去年末颁布《苏州市政府采购代理机构记分管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）以来，该市财政局会按月公布上月对代理机构的考核情况。

事实上，据记者调查，目前江西、湖南、苏州、东莞等省市都对代理机构实施了积分管理或考核，将代理机构管理与考核从具体的行为管理转变成更加抽象的分数管理，且这些分数大都与行政管理手段挂钩。

积分，怎么算？

录入供应商注册信息有错误、未在规定时间内完成采购文件制作、使用错误的采购文件模板或合同范本的……这些看似并不严重的小失误在积分管理考核中，都可能成为采购代理机构被扣分或计分的“雷区”。据记者了解，各个地方的积分制林林总总，不尽相同，其共同点是用一套严整的机制对社会代理机构的不良行为进行了多方面规范。

在苏州，代理机构1年之内种种违规行为计满20分，就将接受行政纠错（整改）。行政纠错（整改）期间，采购人委托其代理政府采购业务，应事先向同级财政部门说明合理理由并备案。湖南的《政府采购中介代理机构监督考核办法》也规定了整改措施：考核中，有扣分但累计扣分未达到40分的，提出书面整改措施；累计扣分达到或超过40分的，由省政府采购管理办公室书面通知有关代理机构，并在中国（湖南）政府采购网“不良记录名单”栏目中予以公布。湖南对代理机构的监督考核实行定期或不定期抽查与日常监管相结合的方式。当然，由于两地积分方法不同，湖南的40分并不一定比苏州的20分对代理机构的要求来得低。

和苏州、湖南不尽相同，江西省去年7月颁布的《江西省政府采购代理机构考核管理办法》中虽未提及“积分”等字眼，但其中相关规定却与积分制度有着异曲同工之处：如其第22条规定，发生对无正当理由不接受供应商质疑2次的，整改学习3个月。

而在东莞市，其积分制中不仅包含扣分措施，还有奖分原则：采购代理机构在1个季度内未被扣分的，可获得季度增加分5分；采购代理机构在全年总评分达到100分的，不再获得季度增加分。

被扣，怎么办？

如同学生考试要分分计较一样，这些不尽相同的积分制也让代理机构处处小心，因为“踩雷”后往往要遭遇行政处罚。

江西的主要行政处罚手段为停业整改学习。针对不同的违规行为，分为整改学习1个月、3个月、6个月甚至取消代理资格等情形。据江西省政府采购工作领导小组办公室主任曹银发介绍，这套办法对代理机构的威慑力还是很大的，自从实施以来，代理机构的行为规范了很多。

据湖南某代理机构老总介绍，湖南的这套积分制对扣分代理机构的整改措施并不像江西等省市那样采取停业等“铁血政策”，而是更倾向于采取重排名次、表彰优秀等“怀柔政策”，通过鼓励、树榜样的方式提高代理机构自我规范的积极性。

而东莞对代理机构的行政措施更加复杂，包括限制代理金额、停业整顿、取消代理资格3种方法。该市以每10分为1个档次，对甲乙两级代理机构进行区别对待。如日常计分甲级低于90分与乙级低于80分的代理权同为不得代理当地预算金额500万元以上的政府采购项目。此外，该市甲级政府采购社会代理机构只有达到日常积分90分以上的，才可以按规定代理所有政府采购项目（集采项目除外）。社会代理机构全年累计扣分超过50分或年终考核不合格的，取消其在当地登记备案的资格；被取消登记备案资格的，从资格被取消之日起2年内不得重新申请登记备案。
按积分处罚，行不行？

“这种积分制是一些地区在代理机构管理上的创新尝试，我个人认为还是很好的。至少能够有力改进一些难以纳入管理的不规范操作。”辽宁省财政厅政府采购监管处处长孙中才如是评价。

然而，北京齐致律师事务所律师马明德却提出了他的疑虑：这些手段是否有违《行政处罚法》？是否有剥夺代理机构相关权利之嫌？《行政处罚法》第8条规定，行政处罚包括警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证与执照等；第10条规定，行政强制措施由法律设定， 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

马明德担心， 上述积分制将原本法律规定的按行为处罚变成了按积分处罚，这样一来，一些法律并未规定处罚的细小违规行为积少成多之后难免也被纳入行政处罚范畴。那么，这些原本出于好意的行政性文件是否有擅自制定行政处罚之嫌呢？

“江西并未专门设置行政处罚。出于对代理机构进行全面整改的要求，被整改企业不得不歇业暂停。”曹银发解释。江西的考核是依照《政府采购法》明确的各种行为计次进行处罚，从而避免了马明德的担忧。事实上，仔细盘点这些管理办法与考核办法，其对“停产”“停业”等《行政处罚法》中明文规定的词语用词较谨慎，往往用在较为严重的扣分处罚规定当中。

南开大学法学院教授何红锋告诉记者，在我国诉讼法律当中，并不能对某种规定提出质疑投诉或诉讼，而只能针对该规定实施以后造成的侵权提出。上述管理考核办法中规定的相关处罚，尤其是由于细小行为累积造成的处罚，如并未实施，则很难明确对行政文件起草方依照法律程序进行反对。“我个人认为这些地方的实践是很不错的。若没有实质意义上的惩处，这些行政文件对代理机构管理的威慑作用如何产生？地方进行政策实验与创新的空间又在哪里？”孙中才说。

马明德表示，希望地方行政文件制定者在制定文件时能够跳出政府采购法律体系，在整个法律体系的要求中判断文件的合法合规性，避免让一些初衷较好的文件遭受本不应面对的诟病。他特意提醒，采购代理机构甲级资质管理在财政部，乙级资质管理在省级财政部门，各级在进行吊销资质等相关管理时不要越位。