一起采购人未合理划分采购包引发的思考

【案例看台】

一起采购人未合理划分采购包引发的思考

■ 艾荣文 钟志君 肖忠桦

案例回放

某市财政部门收到A公司投诉称，该市某学校幼儿保教装备采购项目的资格条件设置违法，该项目预算金额300万元，包含3万元的图书、绘本等幼儿读物，招标文件却未将《出版物经营许可证》设置为投标人的资格条件，违反了《出版管理条例》的规定，请求财政部门判定采购活动违法，责令采购人重新开展采购活动。

财政部门介入调查后发现，该项目招标文件没有载明投标人应具备出版物经营许可资质，9家投标人均未取得该项许可资质。采购人和代理机构辩称，该项目采购预算为300万元，其中出版物仅有3万元，占总预算的1%，几乎可以忽略不计，假设将《出版物经营许可证》设置为投标人的资格条件，将会限制未取得该项许可资质的供应商参加投标，从而大大降低该项目的竞争性和公平性。况且，招标文件的实质性响应要求规定，投标人应提供该项3万元出版物的购销合同，供货方应具备《出版物经营许可证》，以此保证出版物的合法性。

财政部门会商出版行政主管部门后认为，投标人向采购人提供3万元的图书、绘本属于出版物零售行为，我国对出版物的零售实行行政许可制度。根据《出版管理条例》第三十五条第二款规定，单位和个体工商户从事出版物零售业务的，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。因此，未取得《出版物经营许可证》的投标人，不能从事图书等出版物零售的商业活动。

财政部门裁定，投诉事项成立。采购人未严格履行采购需求调查和审查的主体责任，代理机构未依法编制招标文件，导致招标文件遗漏合同履行必需的出版物经营许可资质要求，违反国家强制性规定，评审专家未发现招标文件存在违反国家关于出版物经营许可法规和政策的问题，鉴于该项目尚未签订采购合同，财政部门认定中标结果无效，给予采购人、代理机构和5名评审专家警告处分，责令采购人重新开展采购活动。

案例分析

——如何解决本案采购项目中包含少量出版物采购的问题？据笔者了解，采购人前期向财政部门申报该采购项目预算时，就包含了297万元的保教设备和3万元的图书、绘本，财政部门以一个预算资金文件的形式将300万的采购预算下达给了采购人，采购人为了省事，将这些图书、绘本打包一起采购。采购人也考虑到出版物经营许可的问题，于是在招标文件的实质性响应条款中作了相应的规定，采购人认为，只要图书的来源合法即可，其并未意识到在此次采购活动中投标人应具备出版物经营许可资质。

实践中，取得《出版物经营许可证》的保教装备类供应商确实不多。如何解决采购项目中包含少量出版物采购的问题？《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称22号文）第十七条规定，采购人要按照有利于采购项目实施的原则，明确采购包或者合同分包要求。22号文给予了采购人划分采购包的权利，采购人根据有利于采购项目实施的原则，合理合法地划分采购包即可。

本案中，笔者认为，采购人可将3万元图书单独设为一个采购包，其未达到分散采购限额标准，采购人按其采购内控制度自行采购，剩下的297万元的幼儿保教装备可设置为一个采购包采用公开招标方式采购。

——如何划分采购包才有利于采购项目实施呢？实践中，出于有利于采购项目实施的目的，笔者认为，以下三种情形适宜划分采购包。一是项目采购品种和数量巨大，履约时间紧任务急，一家供应商承接难以满足采购需求的。比如某县分散于20多个乡镇的6万多名学生的营养餐配送项目，采购人可以根据不同的配送区域合理划分若干个采购包，以此满足采购需求、实现采购目标。

二是关于投标人资格、资质的国家强制性要求，采购人可按照项目的不同属性、专业技术类别，划分不同的采购包，使具有相应资格、资质的潜在供应商参与竞争。比如采购预算为400万的某医院手术室改造升级项目，其中包含设备货物采购200万元、装修工程采购200万元，承接设备货物采购的供应商一般不具备建筑装修装饰工程专业承包资质，采购人可据此划分为设备货物和装修工程两个不同的采购包。

三是对于整体不适宜专门面向中小企业的项目，可以从中划分出适宜面向中小企业采购的采购包，以便执行政府采购政策。比如某单位500万元的空调采购项目，因为空调的制造商大部分为大型企业，所以其不适宜专门面向中小企业采购。为落实政府采购支持中小企业政策，采购人可将该项目中的非主体、非关键的安装服务单独划分为一个采购包，由中标人中标后依法分包给中小企业。

需要注意的是，采购人不能以划分采购包的名义，故意造成项目达不到分散采购限额标准或者公开招标数额标准，化整为零规避政府采购或公开招标，也不得通过划分采购包限制或者排斥潜在供应商。

引申思考

有人提出，假设本案中出现所有投标人都具备出版物经营许可资质，评审专家也发现招标文件未将该资质设置为资格条件，能否以遵守《出版管理条例》、依法评审为由继续评审？

笔者认为不能。政府采购法律法规规定评审专家应当根据招标文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审，其前提是招标文件合法。若招标文件已违法，评审专家的评标行为就失去了法律支撑，评审专家不能自行调整或修改评标标准。评审专家明知招标文件违法，仍然继续评审，属于放大评审专家的自由裁量权、修改或细化招标文件的评审因素的行为，违反《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》关于严肃政府采购评审工作纪律的相关规定。

评审专家若在评审过程中发现招标文件存在评标标准模糊、技术参数存在倾向性、重大歧义、与现行法律法规相冲突等情形，笔者认为，正确的做法是按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十一条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十五条和《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》中关于妥善处理评审中特殊情形的规定，停止评标工作，与采购人或者采购代理机构沟通、说明情况，并作书面记录。经采购人确认后，重新开展采购活动。

意见建议

一是采购人应加强采购需求管理。投标人的资格、资质属于采购需求的重要内容，采购人对采购需求管理负有主体责任，应当将采购需求管理作为政府采购内控管理的重要内容，建立健全采购需求管理制度，建立审查工作机制，加强对采购需求的形成和实现过程的内部控制和风险管理。

二是采购人划分采购包必须遵循公开、公平、公正的原则。每个采购包都应该明确具体的采购需求、预算和评审标准，以便供应商能够准确理解和响应，确保所有潜在供应商都有平等的机会参与竞争。应该加强采购过程的监督和管理，防止出现违法违规操作或损害公共利益的情况。

三是代理机构和评审专家要提升业务水平。代理机构及其从业人员是政府采购活动的重要当事人，其代理行为贯穿采购活动全过程，代理服务水平直接关系采购活动的质效，代理机构应加强政府采购领域法律法规和政策的学习，不断提升自身综合服务水平。评审专家要持续扩展评标业务知识储备，提升评标实际操作技能，增强法规意识，提升职业操守，在评标过程中保持专业性，进一步提高评审工作的质效。

法律链接

《出版管理条例》

第三十五条 单位从事出版物批发业务的，须经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。单位和个体工商户从事出版物零售业务的，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。

《出版物市场管理规定》

第七条 单位从事出版物批发业务，应当具备下列条件：（一）已完成工商注册登记，具有法人资格；（二）工商登记经营范围含出版物批发业务；（三）有与出版物批发业务相适应的设备和固定的经营场所，经营场所面积合计不少于50平方米；（四）具备健全的管理制度并具有符合行业标准的信息管理系统。本规定所称经营场所，是指企业在工商行政主管部门注册登记的住所。

第九条 单位、个人从事出版物零售业务，应当具备下列条件：（一）已完成工商注册登记；（二）工商登记经营范围含出版物零售业务；（三）有固定的经营场所。

第十条 单位、个人申请从事出版物零售业务，须报所在地县级人民政府出版行政主管部门审批。

《政府采购质疑和投诉办法》

第三十一条 投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理……（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效，责令重新开展采购活动。

《政府采购需求管理办法》

第十七条 采购人要按照有利于采购项目实施的原则，明确采购包或者合同分包要求。采购项目划分采购包的，要分别确定每个采购包的采购方式、竞争范围、评审规则和合同类型、合同文本、定价方式等相关合同订立、管理安排。

第三十七条 在政府采购项目投诉、举报处理和监督检查过程中，发现采购方式、评审规则、供应商资格条件等存在歧视性、限制性、不符合政府采购政策等问题的，依照《中华人民共和国政府采购法》等国家有关规定处理。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

第二十五条 招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策，或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。

有前款规定情形，影响潜在投标人投标或者资格预审结果的，采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。

第六十五条 评标委员会发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行，或者招标文件内容违反国家有关强制性规定的，应当停止评标工作，与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录。采购人或者采购代理机构确认后，应当修改招标文件，重新组织采购活动。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第四十一条 评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。

《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》

三、严肃政府采购评审工作纪律：评审委员会成员和评审工作有关人员不得干预或者影响正常评审工作，不得明示或者暗示其倾向性、引导性意见，不得修改或细化采购文件确定的评审程序、评审方法、评审因素和评审标准，不得接受供应商主动提出的澄清和解释，不得征询采购人代表的倾向性意见，不得协商评分，不得记录、复制或带走任何评审资料。

四、妥善处理评审中的特殊情形：评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动；发现供应商提供虚假材料、串通等违法违规行为的，要及时向采购人或采购代理机构报告。

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