是“职业打假”还是“恶意碰瓷”？

【圆桌论坛·聚焦恶意投诉】

编者按：近年来，政府采购领域的恶意投诉现象频发。所谓“职业打假人”以投机牟利为目的，借质疑、投诉之名行敲诈勒索之实，将本应维护公平竞争的救济渠道异化为牟取私利的工具，一些中标供应商迫于压力选择妥协。近期，一些社交平台甚至滋生出恶意投诉的教学产业链，令恶意投诉的歪风邪气不断蔓延。如何界定恶意投诉行为与正当维权行为的界限？如何降低“被打假”的风险？为何中标供应商更倾向于妥协而非依法维权？为此，本报特邀业内专家对恶意投诉相关问题进行深入探讨，剖析恶意投诉根源，探讨治理良策，以期正本清源，推动政府采购行业规范发展。

是“职业打假”还是“恶意碰瓷”？

——业内专家共话恶意投诉系列问题

主持人：

本报记者                                           彭勇琪 张舒慧

嘉宾：

最高人民检察院计划财务装备局政府采购处处长                李  明

政府采购专家                                              宋  宇

浙江省杭州市财政局政府采购监管处副处长                    陈  铖

中国政法大学法学院教授                                    成协中

中技国际招标有限公司相关负责人                            段艳华

中国招标投标协会专职专家                                  岳小川

近期，在政府采购领域有一类人特别火，投标不是为了中标，被称为“职业打假人”。这些“打假人”有的以公司的名义出现，有的以自然人的名义出现。他们的目的不在于投标，甚至不参与投标，只是在获取采购文件阶段或者发布结果公告阶段进行质疑、投诉或举报。换言之，通过找出采购人、采购代理机构、中标供应商在采购项目中存在的问题，实现谈判的条件，然后通过协商，达到获取不法利益的目的。有的中标供应商本着“花钱消灾”的想法，会接受其谈判条件，便逐渐助长了恶意投诉获取不法利益的风气。此外，记者调查发现，若在某社交平台搜索“政府采购”一词，便会涌出很多商家机构，专门教授怎么成为“职业打假人”，从而获取丰厚的收益。随着政府采购制度改革深入推进，参与政府采购活动的供应商越来越多，其权利和义务的边界也越来越清晰。加之营商环境不断优化，供应商通过质疑与投诉来维护自身权益的意识也在逐渐增强。但不可否认的是，日益增多的恶意质疑与投诉，给采购人、采购代理机构、监管部门都带来了新的挑战。

如何界定恶意投诉行为与正当维权行为的界限？

主持人：如何从法律层面准确界定政府采购领域“职业打假人”的恶意投诉行为与正当维权行为的界限？在现有法律法规下，应补充哪些细则来避免认定模糊？

宋宇：在目前的政府采购法律框架下，供应商有权采取质疑、投诉来维护自身合法权益，但其是否恶意并不太好判断。换言之，不能以少数或极端情况来质疑供应商维护自身合法权益而采取的措施。建议在法律制度层面对恶意质疑、投诉的供应商视情况进行约束。比如，实践中，确实存在部分供应商无中生有，通过质疑、投诉来影响采购人正常履行政府采购程序。对于这些供应商，采购人或者中标供应商可以积极向财政部门举报。对于确属恶意且屡犯的供应商，建议提请相关部门实施财政监督检查并采取一定的处罚措施。有些供应商采取“金蝉脱壳”的做法，即一旦被处罚，便重新注册一家新公司继续干。因此，如果发现这类问题，则可以将与该法人有关的公司一并采取行政裁决措施。涉及违法犯罪的，则可以走司法程序进行惩处。总之，只有多措并举，才能打造风清气正的政府采购营商环境。

岳小川：实践中，确实存在“职业打假”对正常采购活动造成干扰的问题，但需要客观分析。“职业打假”行为与正常政府采购活动中的错误打假行为之间的比例关系值得探讨。就本质而言，多数“职业打假”行为并非毫无依据，而是建立在一定事实基础之上的。在政府采购领域，对“职业打假”行为应当保持审慎态度，不宜仓促将此类行为定性为“合法敲诈”或“恶意行为”。

关于政府采购领域出现打假行为的原因，主要基于两个必要条件：一是存在可被质疑的漏洞。正如俗语所言，“苍蝇不叮无缝的蛋”。若政府采购活动完全规范，就难以被质疑。比如，招标文件可能存在不合规之处、评标过程可能存在瑕疵、投标响应不符合规定等情况，都为“职业打假”提供了可乘之机。二是通过质疑、投诉可获取利益。在消费品领域，“职业打假”的获利依据是“假一赔三”机制，而政府采购领域缺乏类似规定。当前，政府采购领域的获利主要来源于被质疑供应商的“花钱消灾”行为或采购人作出的非正式承诺（如未来项目优先考虑等）。这就引出一个关键问题：究竟是不合规的质疑、投诉行为本身违法，还是供应商的“花钱消灾”和采购人的不当承诺行为违法？显然，后者更应被认定为违法行为，但现行法律体系在这方面还存在一定的缺失。

从法理角度来看，通过被投诉供应商“花钱消灾”所获利益，在法律上属于“不当得利”。我国民法和刑法对“不当得利”有明确规定，要求受益方返还非法所得，并允许相关方提起诉讼。这类行为可能涉及敲诈、搭售等违法情形。

陈铖：“职业打假人”主要是指没有真实投标意愿或者履约能力，但通过获取采购文件获得质疑资格的供应商。对此，建议汇集全国投诉处理结果信息，并细化《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第三十七条规定，对投诉人在全国范围12个月内3次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单，并对不良行为记录予以应用，如限制名单中供应商的投诉权利。

成协中：政府采购领域“职业打假人”通常会伪装成正当维权者，通过频繁质疑、投诉故意拖延招投标进程等行为，达到敲诈勒索的目的。而判断投诉人是否具有主观恶意，需要综合考虑其是否存在不当动机。这种标准在实践中很难精准把握，容易因证据不足或理解差异而出现判断失误。目前，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十三条规定，“供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。”然而，现阶段恶意投诉人可能并不存在上述明确列举的捏造事实等行为，而是对采购人、采购代理机构、中标供应商在采购项目中确实存在的程序上瑕疵进行“合法敲诈”。

现行政府采购法律框架已提供基础规范，但需通过细则填补操作上的漏洞。一是明确恶意投诉的构成要件，尤其对“主观恶意”的判断标准予以细化，通过列举实践中常见的恶意投诉行为予以明确。二是监管部门在受理投诉时可以考虑多方面因素，包括投诉人与项目的关联性、投诉频率、历史记录以及证据的充分性与合法性等。

段艳华：目前，在政府采购领域，恶意投诉行为贯穿采购全流程，其表现形式多样且隐蔽。比如，部分主体通过质疑投诉恶意拖延项目周期，以此要挟相关方获取非法利益；一些供应商从不参与实际投标，却在招标过程中频繁发起质疑投诉；还有潜在供应商虽参与投标，但其提交的文件质量低劣，除满足基本资格条件外毫无竞争力，质疑投诉成为其干扰正常采购秩序的手段；更有甚者在幕后操纵，借质疑投诉之名，为特定供应商谋取不正当利益。

政府采购领域“合法敲诈”现象，本质是规则模糊与执行漏洞的综合结果。在现有法规下，可通过明确细则避免认定模糊。一是明确恶意投诉法律责任，加大惩处力度，确保供应商因恶意投诉造成的损失得到合理赔偿。二是完善投诉处理程序，如供应商投诉需承担与民事诉讼类似的举证责任。三是严格落实公平竞争原则，加强对招标文件的审核，杜绝倾向性条款。四是通过建立供应商诚信评价体系，对存在恶意投诉等不良记录的供应商，实施限制或禁止参与政府采购活动等惩戒措施。五是加强监督，确保所有参与者都在法律框架内进行操作，并清晰划分监管权责，避免权力滥用和责任推诿。

如何降低“被打假”的风险？

主持人：从招标文件编制到采购结果公示，哪些环节最易被“职业打假人”利用？可以通过哪些措施来降低“被打假”的风险？

成协中：在政府采购全流程中，“职业打假人”往往针对程序上的合规性弱点发起投诉。具体而言，在招标文件编制阶段，可能针对资格条件设置存在倾向性、评分标准量化不足等进行投诉；在投标文件评审阶段，可能针对资格审查错误、专家打分畸高或畸低但未说明理由等情况进行投诉；在中标环节，可能针对未完整公示评审得分、未按规定公示供应商投标文件等行为进行投诉；在结果公示环节，“职业打假人”可能对中标人的资质、业绩或投标文件的真实性提出质疑。

这也就提醒采购人、采购代理机构、中标供应商在招投标流程中要做到合法合规。一是严格规范采购程序，确保评标、谈判或询价过程的公正性、透明性。所有评审活动应有详细记录，以备审查。二是加强对评审专家的管理，确保其独立、公正评审，避免存在利益冲突。三是建立“职业打假人”黑名单制度。对于明显的恶意投诉，可申请财政部门适用94号令第三十七条规定予以限制。

李明：在政府采购活动中，存在一些环节容易被“职业打假人”利用：一是招标文件中存在歧视性、倾向性的条款或者表述不准确；二是招标文件中要求投标人提供各类证书、证明材料，大部分投标人都很难完全按要求提供；三是采购程序存在瑕疵。

建议通过以下措施来降低“被打假”的风险：一是提高招标文件质量，在招标文件发布前，开展采购需求公开征求意见工作。二是严格按照法定程序组织采购实施。三是评审环节充分发挥采购人主体责任，如指派熟悉招标文件且责任心强的人员参与评标，确保中标人的投标文件没有硬伤。

陈铖：目前，许多“职业打假人”纷纷开辟细分“赛道”，采购文件、过程和结果的任何细小瑕疵都有可能成为靶子。但说实话，被投诉的部分采购项目中确实存在需求制定不合理的情况，故根源在于采购人缺乏需求制定能力。因此，建议培养专门从事需求制定的第三方专业机构或采购代理机构，或者加大采购需求编制的培训力度。比如，对缺乏需求编制能力的采购人，鼓励其委托第三方实施，从而提升采购需求的编制质量。此外，加强采购人的内控制度建设，落实落细需求审查机制。

段艳华：针对恶意投诉风险，可从多方面采取应对措施。比如，在需求管理与文件规范上，实现采购需求结构化、采购文件标准化，并推进全流程电子化，以减少人为失误。在质疑投诉处理中，注重答复时效与质量，审慎回应，避免产生新漏洞。在监管层面，相关部门应充分发挥信用评价与失信名单作用，加强部门协同联合执法，并完善法律责任制度，加大违规行为处罚力度。

为何中标供应商更倾向于妥协？

主持人：为何中标供应商更倾向于妥协而非依法维权？在现行法律框架下，如何引导供应商通过合法途径维权，避免形成“花钱消灾”的不良风气？

陈铖：一般情况下，往往是项目确有瑕疵。如果中标供应商不妥协，则可能废标。加上很多“职业打假人”也很专业，不主动联系中标供应商，就算交流中也不主动提及目的，或者用一些美其名曰合作的方式谋取不正当利益。因此，要做好宣传引导，让中标供应商尽可能留存证据并提交财政部门，同时联合公安等部门形成合力，打击一批、处理一批，形成有效震慑。

段艳华：中标供应商倾向于妥协，可能是考虑到项目进度、资金周转、中标确实不易等因素。对采购人来说，有预算执行、项目执行等压力。作为采购项目的中标人，如果能尽快解决影响项目执行的潜在风险，则会促进项目的执行与落实，这也变相推动中标供应商倾向于妥协。

岳小川：关于中标供应商更倾向于妥协而非依法维权的问题，这是一个值得深入探讨的现象。在政府采购质疑投诉中，针对中标供应商的投诉占比较高，其背后的原因主要与供应商的经营动机和实际问题相关。作为商业主体，供应商必然以盈利为核心目标。因此，在解决问题时，他们倾向于选择成本最低的方式。只有当确实存在问题的情况下，供应商才会愿意通过经济补偿等方式来化解纠纷。“职业打假人”往往能够精准识别存在瑕疵的项目，抓住供应商的薄弱环节提出质疑，迫使其就范。

从某种角度来看，“职业打假人”实际上发挥着类似“啄木鸟”的作用，在采购人发现问题之前就提前揭露问题，这未尝不是一件有益的事。供应商愿意妥协的情况通常包括存在弄虚作假行为、业绩或资质不符合要求、与评标专家或采购人存在串通等违规问题。对此，正确的做法应当是解决实质性问题，而非试图压制提出质疑的一方。

从采购人角度分析，出现妥协情况往往是因为项目本身存在问题。如果确实不存在问题，采购人大可通过正规程序驳回质疑或加快投诉处理流程。要避免这种“花钱消灾”的现象，关键在于严格执行法律法规。采购人应当杜绝私下协商，对于确实存在的问题，该修改招标文件就修改，该重新评审就重新评审，该上报财政部门就及时上报。此时，需要财政部门提高投诉处理效率，并对确实缺乏依据的投诉依法处理。

关于恶意投诉的认定需要慎重。由于供应商并非评标委员会成员，对评标过程掌握有限，其质疑依据可能不够充分。在这种情况下，建议采用举证责任倒置原则，即由评标委员会证明其评审的合法性，由被质疑的投标人证明其投标的真实性。

成协中：对于中标供应商而言，依法维权需要经过质疑、投诉、行政复议甚至诉讼等多个环节，程序复杂且耗时较长。供应商可能担心在此过程中耗费大量时间和精力，影响自身正常运营。此外，公开质疑或投诉可能引发负面关注，影响供应商的市场声誉和品牌形象。

对此，可以从以下几个方面加以引导。一是优化投诉处理机制，细化质疑和投诉的受理条件，明确哪些情况属于恶意投诉，避免供应商滥用投诉权。二是加大对恶意投诉行为的惩治力度，明确恶意投诉的法律责任，如列入不良行为记录名单、禁止参与政府采购活动等。三是缩短质疑和投诉的处理时间，减少供应商的等待成本。在供应商提出质疑或投诉时，相关部门可提供必要的举证指导，帮助其收集和提供合法有效的证据。

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