同一中小企业证明三级法院为何有三种不同结论

【实务探讨】

同一中小企业证明三级法院为何有三种不同结论

■ 杭正亚

2018年2月6日，J公司提交国家统计局出具的公司《从业人员及工资总额》报表，向B区发改局申请为其开具小企业证明。B区发改局按照《中小企业划型标准规定》（以下简称《划型标准》）第四条第十六项规定，对J公司提交的材料进行了核实。该项规定明确了其他未列明行业的划型标准，即从业人员300人以下的为中小微型企业，其中，从业人员100人及以上的为中型企业，从业人员10人及以上的为小型企业，从业人员10人以下的为微型企业。根据《从业人员及工资总额》报表显示，J公司的从业人员为18人，于是B区发改局出具了J公司符合小型企业标准的证明。后来，J公司以小型企业身份参加了政府采购活动。

Z公司对B区发改局出具的证明有异议，向一审法院起诉，要求确认该证明违法并撤销该证明。一审法院认为，B区发改局在出具证明时，J公司实际缴纳社会保险的人数为100人，实际缴纳工伤保险人数是738人，但此数字并非统计部门的统计数据，《划型标准》第五条规定，企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据，便驳回了Z公司的诉讼请求。

Z公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，B区发改局在出具证明时，J公司实际缴纳社会保险、工伤保险人数，与其向统计部门申报的统计数据严重不符，因此，B区发改局证明J公司符合小型企业标准所依据的证据不足。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。二审法院改判，撤销一审判决，撤销B区发改局为J公司出具的符合小型企业标准的证明。

J公司不服二审判决，于是向该省高级法院申请再审。该院经审理认为，J公司属于保安服务公司，在其营业执照上的经营范围包括“门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查”等，按照《国民经济行业分类》，J公司属于何行业类别，是否能划入“其他未列明行业”，属于本案的基础事实。而B区发改局在未查明上述事实的情况下，直接适用《划型标准》第四条第十六项为J公司出具符合小型企业标准的证明，属认定事实不清，应予撤销。二审法院亦直接适用《划型标准》第四条第十六项下的从业人员标准来衡量被诉证明行为的合法性不当，本院在此予以指正，但二审法院裁判结果并无不当。故为减少本案当事人诉累，对本案不予再审，裁定驳回J公司的再审申请。

 争议焦点

一审法院支持B区发改局按与实际数据不一致的统计部门统计数据进行划型，二审法院认定B区发改局出具证明证据不足，省高院则跳出上述思路，从行业类别基础事实未查清就适用“其他未列明行业”规定的角度认定B区发改局出具证明的行为合法性不当。三级法院裁判，三种结论，笔者认为，争议焦点主要有两点。

焦点一：统计部门数据与其他部门数据不一致时，以哪个数据为准？

一种观点认为，不论对错均以统计部门数据为准。在本案中，B区发改局与一审法院均坚持以统计部门数据为准。J公司不服二审判决申请再审主张，认为其从业人员及工资总额数额均在统计部门相关工作人员指导下填报，所填报的数据客观准确，且均通过了统计部门的系统核查，B区发改局依据统计部门的数据出具其符合小型企业的证明，并认为二审法院错误地将J公司实际缴纳社会保险、工伤保险人员数据与统计部门统计规范及统计学上从业人员统计数据混为一谈，属于认定事实及适用法律错误。

另一种观点认为，应在查明事实的情况下以统计部门数据为准。一般来说，统计部门数据中的从业人员数都是企业自己申报的，但有的供应商在参加政府采购活动时却填写了其在其他途径申报或者披露的数据，这些数据可能虚高，供应商往往会解释是因统计口径、标准不同导致，有的供应商甚至会承认其他途径披露的数据夸大，是为宣传而用，而向统计部门申报的数据完全真实。政府采购法第三条规定政府采购应当遵循公平竞争和诚实信用原则，供应商在企业划型方面不应采用“变脸”术，否则是对其他供应商的不公平。因此，笔者认为，应当在查明事实后，由统计部门确认准确数据，并以该数据为准。

笔者认为，第二种意见在实践中法律风险较小。

焦点二：对J公司划型时应以什么行业进行划型？

政府采购项目涉及中小企业采购的，对企业划型首先要确定企业的行业，行业不同划型标准也不同。J公司参加政府采购活动，当时施行的是财政部、工信部2011年12月29日印发的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（以下简称《暂行办法》），该办法未对政府采购活动中有关行业的问题作出规定。J公司主要经济活动为“门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查”，即保安服务。在《划型标准》中无保安服务，对其行业确定主要有三种看法。

一是认为应确定为物业管理，二是认为应确定为租赁和商务服务业，三是认为应确定为其他未列明行业，理由是前两种对其行业确定都没有法律依据，既然《划型标准》未列明，就应确定为其他未列明行业。

B区发改局在对J公司的行业进行确定时，确实未查明该公司主要经济活动是什么，于是按其他未列明行业对J公司进行划型，笔者认为，这属于认定事实不清。二审法院适用《划型标准》第四条第十六项规定，适用法律也确有错误。省高院判决也未查明相关事实，认定J公司的行业所属问题，这说明保安服务所属行业在实践中争议很大。在《暂行办法》施行时，一般认为，根据单位的主要经济活动确定其行业性质。2020年12月18日，财政部、工信部印发《政府采购促进中小企业发展管理办法》。该办法对行业问题作出新的规定，即依据采购项目具体货物、工程或者服务所属行业，不再依据企业主要经济活动来确定所属行业，这在一定程度上解决了上述难题。

 相关启示

启示一：采购人、采购代理机构应准确确定采购标的对应的行业。

《政府采购促进中小企业发展管理办法》第十二条第六项规定，由采购文件明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业，即依据采购项目具体货物、工程或者服务所属行业，不再依据企业主要经济活动来确定所属行业。即采购人、采购代理机构应根据《政府采购品目分类目录》确定采购项目具体品目，再查询该品目在《国民经济行业分类》中所属类别，在采购文件中明确所属行业。如果采购文件未予以明确，不仅让供应商难以填写《中小企业声明函》（以下简称《声明函》），而且也会在质疑、投诉中面临所属行业的争议。

启示二：供应商应诚实申报、填写相关数据与行业。

在实践中，有的供应商投机取巧，在行业界定方面，不按采购标的所属行业填写《声明函》，而是在《营业执照》经营范围中，选择在《划型标准》中从业人员、营业收入、资产总额能使自己划入中型、小型或者微型企业的数据，以享受优惠政策，结果招致质疑、投诉，甚至被认定为提供虚假材料谋取中标。因此，笔者认为，供应商应诚实申报、填写相关数据与行业。

启示三：统计部门应准确认定事关中小企业界定的数据。

在本案中，统计部门尽管没有成为被告，但统计部门数据与企业向其他部门申报的数据严重不符的问题，应当引以为戒。J公司向不同部门填报的数据分别为18人、100人、738人， J公司申请再审时主张通过了统计部门的系统核查。在实践中，经常发生因统计部门数据与其他部门数据显著不符，引起政府采购质疑、投诉。笔者建议，统计部门对涉及企业划型的从业人员、营业收入、资产总额等数据，应根据其他部门统计的数据进行核查，发现不一致之处，查明实情，去伪存真，准确认定。

启示四：中小企业主管部门应审慎出具证明材料。

在本案中，B区发改局被法院指出的错误之处主要有两点，一是事实认定的证据不足，B区发改局在出具证明前发现统计部门数据与其他部门数据有矛盾之处，就应查明事实，排除矛盾，而不应贸然出具证明。二是适用法律的合法性不当，即适用《划型标准》第四条第十六项不当。中小企业主管部门具有企业划型的职权，所出证明对供应商的权利义务有重大影响，关系到评审得分，进而关系到由谁中标或者成交，笔者认为，中小企业主管部门应当极其审慎地出具证明材料。

启示五：财政部门应正确处理中小企业的证明材料。

本案二审判决显示，Z公司二审提交了两份某省财政厅政府采购投诉处理决定书，这说明B区发改局的证明引起了供应商的投诉。因此，财政部门对中小企业主管部门的认定也应采取正确的处理方法：一是对其按企业主要经济活动界定所属行业，而未按采购文件明确的所属行业认定中小企业的，应根据其认定的从业人员、营业收入、资产总额数据，对照采购标的所属行业，按照《划型标准》确定其在该政府采购项目中的大、中、小、微型企业身份。二是对其认定的从业人员、营业收入、资产总额数据，发现与统计部门数据或者其他部门数据不一致的，应商请其核实，查明原因，以准确认定企业划型。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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