代理机构制作的采购文件受知识产权保护吗

代理机构制作的采购文件受知识产权保护吗

■ 本报记者 马金眈

近日，有代理机构提出疑问，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十四条规定，招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价的依据。《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》指出，实现电子化采购的，应当向供应商免费提供电子采购文件，暂未实现电子化采购的，鼓励向供应商免费提供纸质采购文件。对于采购文件不收费，代理机构表示，采购文件的知识产权该如何保护？

采购文件涉及知识产权吗

不少专家认为，对于部分内容具有独创性的采购文件而言，具有受到《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护的可能。

在政府采购活动中，采用招标方式采购的，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十条规定，招标文件应当包括的内容有十六项，即包括：（一）投标邀请；（二）投标人须知（包括投标文件的密封、签署、盖章要求等）；（三）投标人应当提交的资格、资信证明文件；（四）为落实政府采购政策，采购标的需满足的要求，以及投标人须提供的证明材料；（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；（六）采购项目预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价；（七）采购项目的技术规格、数量、服务标准、验收等要求，包括附件、图纸等；（八）拟签订的合同文本；（九）货物、服务提供的时间、地点、方式；（十）采购资金的支付方式、时间、条件；（十一）评标方法、评标标准和投标无效情形；（十二）投标有效期；（十三）投标截止时间、开标时间及地点；（十四）采购代理机构代理费用的收取标准和方式；（十五）投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等；（十六）省级以上财政部门规定的其他事项。

对于采用非招标方式采购的，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第十一条的规定，谈判文件、询价通知书应当包括：供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、采购程序、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间及地点、保证金交纳数额和形式、评定成交的标准等。

北京市道可特律师事务所高级合伙人蔡锟表示，《著作权法》第三条规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，属于该法所称的作品，应当受到该法保护。上述招标文件的内容，其中（一）（二）（三）（四）（五）（六）（九）（十）（十二）（十三）（十四）（十五）（十六）部分，属于每个招标项目间差异不大的内容，因此，很难构成独创性。但前述招标文件中的（七）（八）（十一）部分，在不同项目之间会存在差异的可能，因此也就存在具有独创性的可能。

一般采购文件模版不涉及知识产权

受访专家认为，一般采购人制作的采购文件模板，不受《著作权法》的保护。蔡锟向记者讲述了一个案例。

2014年，广东省广州市中级人民法院发布了广州两级法院2013年知识产权民事十大案例，广东省广州市中级人民法院在（2012）穗中法民三终字第96号案中，针对“合同文本是否应当受著作权法保护”的问题指出，一份逻辑缜密、规则完善和考虑周全的格式合同固然是律师等法律工作者智慧的结晶，但鉴于合同主要体现实用性，内容大多来源于经验的总结和对于法律条文的理解、运用，与作品的独创性不同。而且合同主要是对权利、义务和法律关系的约定，难免与其他合同有雷同之处。如果给予格式合同著作权的保护，将使市场主体手足无措。对于合同的制定者而言，其智力成果已经通过律师费、咨询费、顾问费等方式得到了应有的价值回报，按理也不应给予过多的保护。

蔡锟认为，对于采购文件的著作权保护问题，同样应当参考前述案例对于合同文本著作权保护问题的论述，即：采购文件主要体现为招标项目的具体需求，其内容主要是关于招标投标项目中供应商资格、投标与评标程序、评分标准与要求等，其中所谓具有独创性的内容，大多来源于对所需产品技术指标的理解，而这些理解难免与其他招标项目存在相似之处，如果对这些关于产品技术指标（采购需求、评分标准）等理解需要给予著作权的保护，则难免会让其他政府采购项目的采购人在对产品技术指标进行描述时，受到不必要的掣肘而手足无措。

涉及知识产权的部分该如何保护

“《政府采购需求管理办法》提到‘采购人对采购需求管理负有主体责任……对采购需求和采购实施计划的合法性、合规性、合理性负责’，采购是否成功，能否实现采购人的采购目标，采购文件的编制尤为重要。采购人和代理机构编制采购文件过程中，不仅要严格按照法律法规的规定，而且要充分考虑项目的特点和风险，前期需要做大量的调研工作。如资格条件和评审因素的设置也要根据每个项目的特点，与采购标的的功能、质量和供应商履约能力相匹配。合同条款除了包含法定必备条款以外，还要结合项目实际情况，考虑双方的权利义务、特殊性要求、报价方式、风险防范、履约验收标准和方案、售后服务等。”中技国际招标有限公司段艳华对记者说。

采购文件是采购人或代理机构智力活动的体现，采购文件的编制往往投入了大量的人力、物力。并且其中也有可能涉及商业秘密、专利权等内容。

涉及知识产权的部分该如何保护？中招国际招标有限公司王欣表示，要在采购文件中声明知识产权的归属问题，采购文件无偿提供不转移著作权，购买采购文件的潜在投标人仅仅是获得了采购文件的使用权。

北京汇诚金桥国际招标有限公司总工程师韩骏提出了几种方式：一是在文件发放环节，可以与领取采购文件的潜在投标人签署保密协议。明确其对文件内容保密的责任，包括不得复制、传播、泄露文件内容用于非投标目的等条款。二是对采购文件进行加密处理。比如设置查看密码。三是在采购文件中标明版权信息，提醒使用者遵守知识产权相关规定。并且在整个招标过程中，对投标人使用文件的情况进行监督，发现侵权行为及时制止并追究责任。

在实际采购中，记者了解到，采购人也确实采取了一些措施来保护知识产权。中国科学院高能物理研究所刘洋告诉记者：“研制类设备招标文件里有技术相关的内容，可能会涉及知识产权问题，我们会写上采购文件中的技术部分仅供本项目投标使用，即只允许供应商用来做投标文件，参与本项目投标，不能搬运到其他项目里。如写明：除了投标人为投标所雇人员外，在未经招标人书面同意的情况下，投标人不得将本项目、与项目相关的任何内容、资料（包括书面和磁介质资料，下同）透露给任何第三方。否则，招标人保留追究其法律责任的权利。除非投标和履行合同需要，在事先未得到招标人书面同意的情况下，投标人不得使用本招标文件中所提供的任何文件和资料。”

另外，知识产权是否只属于代理机构呢？有采购人表示，代理机构受采购人委托，收取的代理费里面应该包含编制采购需求和制作采购文件的费用，成果应该属于采购人。如果觉得有权利需要保护，可以申请著作权登记。

投标文件涉及知识产权吗

“潜在投标人可以在采购文件的基础上，根据自身对采购文件的理解，结合投标人的实际情况，创作出具有独创性的投标文件。”王欣说。

上海段和段（西安）律师事务所律师吴昭告诉记者，如果标书系投标人独自创作完成，且投标人对文件内容的编排制作，采用了独特、具有创造性的表达形式，则该标书就满足《著作权法》中关于作品的定义，受《著作权法》的保护，任何人未经投标人许可，发表、修改或复制该投标文件的，构成著作权侵权。其中，具有创造性表达方式的认定需要个案分析，一般应当重点审查标书中描述技术方案、施工方案或者项目工作流程等内容的文本、图表编排是否是投标人特有的选择和安排，是否属于投标人创造性的智力成果。

如果投标人在制作标书时，只是按照固有的格式模板和招标要求，对招标文件中有关招标项目的价格、数量、技术参数等内容进行逐项填报，并提供对应的资质证明文件，即使存在一些个性化的文字内容，也只是基于招标要求，对具体的数值、期限等进行简单修改形成，这类标书则无法体现投标人的独创性劳动，不属于《著作权法》意义上的作品，不受《著作权法》的保护。但如果标书中填写的价格、技术参数等信息满足《中华人民共和国反不正当竞争法》中关于商业秘密的定义，信息所有权人也可以通过该途径维护自身的合法权益。

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