政府采购遇上电子招投标的系列问题辨析

【案例看台】

政府采购遇上电子招投标的系列问题辨析

■ 李莹

案例回放

某镇土地整治及高标准农田整治决算编制及审计项目采用政府采购竞争性磋商方式实施采购，并明确为电子招投标项目，供应商须提供电子响应文件，项目按当地公共资源交易中心的既定流程完成。在项目结果公告后，未成为成交候选人的A供应商提出质疑并对质疑答复不满向财政部门提起投诉，其中一项是对竞争性磋商程序合法性提出质疑，A供应商认为“所有的供应商均没有得到磋商谈判邀请，而开标大厅的信息显示正在磋商”，就这一事项，代理机构答复认为，依据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十六条、第十八条、第二十条的规定，磋商程序合法。财政部门投诉处理意见为“本次采购严格按照全流程电子招投标程序进行，无程序违法情况”。

A供应商不满投诉处理决定，继续向法院提起行政诉讼，法院终审认为，“该项目采用全流程电子化措施辅助采购，供应商通过提供电子响应文件参与投标。《中华人民共和国电子招标投标办法》（以下简称《电子招标投标办法》）第三十三条规定，电子评标应当在有效监控和保密的环境下在线进行。根据国家规定应当进入依法设立的招标投标交易场所的招标项目，评标委员会成员应当在依法设立的招标投标交易场所登录招标项目所使用的电子招标投标交易平台进行评标。评标中需要投标人对投标文件澄清或者说明的，招标人和投标人应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。本案中的政府采购项目，全程采用电子化措施辅助采购，评审活动在当地公共资源交易中心内实施，评审小组严格按照全流程电子招标程序进行，评审小组通过电子化系统对各个供应商提供的响应文件进行评审。依照上述法律规定，即使需要供应商对相关情况进行说明，也应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。原告投诉称所有的供应商均没有得到磋商谈判邀请，而开标大厅的信息显示正在磋商，认为程序违法，是对采用电子招标投标评标的片面理解”。

政府采购项目是否适用《电子招标投标办法》

2013年2月4日，国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部八部门联合发布《电子招标投标办法》，并于2013年5月1日起施行，联合发文部门并没有财政部。该法第一条明确“根据招标投标法、招标投标法实施条例，制定本办法”，这显然是针对适用于招标投标法的电子招投标项目所制定的规章，用于规范电子招投标项目交易过程。

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及相关法规规章并没有对政府采购电子化作详细规定，相关内容仅出现在《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》第五十五条中，即“国家鼓励利用数据电文形式和电子信息网络开展政府采购活动，推动交易流程、公共服务、监督管理的透明化、规范化和智能化，推进电子证照应用，实现政府采购信息资源与其他公共服务平台互联共享”。2020年4月，《关于政府采购项目实行电子招投标问题的复函》明确，“政府采购项目交易及监管规则应当按照《政府采购法》及其实施条例和财政部有关规章制度的规定执行，不适用《电子招投标办法》”。

《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”；《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法及其实施条例”，即以招标方式开展的政府采购工程项目以及与工程相关的货物和服务项目，适用招标投标法律体系，也应适用《电子招标投标办法》。

《政府采购货物与服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第八十三规定，“政府采购货物服务电子招标投标、政府采购货物中的进口机电产品招标投标有关特殊事宜，由财政部另行规定”，办法所指货物与服务是指与建设工程无关的货物与服务。

综上所述，笔者认为与工程无关的政府采购货物与服务项目，不适用《电子招标投标办法》。开篇案例为一个政府采购服务项目，虽全部流程采用电子化措施进行，但法院引用《电子招标投标办法》条款的做法显然不恰当。

法定的政采程序是否要“让步”电子招投标流程要求

正如上述案例中的法院判决书所述，“采购过程严格按照全流程电子招标程序、在有效监控和保密的环境下在线进行”，因此，供应商并没有机会与评审专家磋商（交流）。此种情况也是目前各地采购中心电子化采购的常见操作。

然而，政府采购法定的非招标采购方式，是非标准化的。比如《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十九条规定“磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会”；比如《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第三十一条规定，“谈判小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行谈判，并给予所有参加谈判的供应商平等的谈判机会”。无论是竞争性谈判还是竞争性磋商，都可以根据采购文件和谈判（磋商）情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。

《关于政府采购项目实行电子招投标问题的复函》明确，“很多政府采购项目涉及多轮谈判磋商，采购程序非标准化，不宜‘一刀切’按某一种采购方式实行全流程电子化交易。强制要求所有政府采购项目执行电子招投标流程，不仅于法无据，也会影响采购效率”。

综上所述，采购人选择非招标方式实施的政府采购项目，可能涉及需要与供应商进行磋商、谈判的事项，若将此流程淡化甚至取消，不仅违反了法规条文“应当进行磋商或谈判”的强制要求，而且还剥夺了采购人在过程中优化完善采购需求和合同条款的权利。同时，很大程度上让政府采购非招标方式变为二次报价的形式化工具。

此外，在政府采购中，还有些非常规流程，如样品递交与评审、系统演示与设计方案阐述等，如果在电子化采购项目中选择使用代替方案，比如提交图片或视频，或直接予以取消，这些做法值得商榷。

同时提交纸质文件与电子文件，以哪一个为准

《电子招标投标办法》第二条规定，“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力”；其第六十二条规定，“电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的，应当在招标文件中明确约定；当纸质文件与数据电文不一致时，除招标文件特别约定外，以数据电文为准”。

在实践中，某些平台或代理机构基于档案管理、专家评审便利等考虑，规定供应商上传电子投标文件的同时须递交纸质投标文件，但在内容不一致时，应以纸质文件为准还是电子文件为准？各地要求不尽相同。如某市中医医院2022年医疗设备购置项目的招标公告规定，“以电子投标文件与纸质投标文件为评审依据。如电子投标文件与纸质投标文件的有关内容不一致，以纸质投标文件进行资格审查、符合性审查、比较评审打分等工作”；又如某学院研究生学院在线开放课程建设服务采购项目明确，“纸质投标文件与电子投标文件不相符，以电子投标文件为准”。

因此，笔者认为，对于真正意义上的电子化政府采购项目，无需再要求提供纸质投标文件。若要求同时提交纸质投标文件供评审，采购人或采购代理机构应当在采购文件中约定有关内容不一致时以哪一份文件为准。专家在评审过程中不能主观判断哪一种形式的文件更靠谱（如专家认为纸质文件是加盖公章的更有法律效力），而应当首先看采购文件如何规定，再看是否适用《电子招标投标办法》相应条款，结合项目特点慎重决定，避免产生争议。

另外，一些地方要求“供应商同时递交纸质投标文件作备用”，是将纸质文件作为补救方案，即在电子开评标系统出现异常或因其他不可抗力因素无法继续使用的情形下，由业主、监督部门等共同商议决定启用纸质投标文件开评标，并以纸质投标文件为准。

电子招投标过程如何科学认定供应商串通投标行为

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条、87号令第三十七条等，对投标人之间是否存在串通投标行为（包括视同串通投标行为）作了明确规定。但电子招投标项目“串通投标嫌疑”的客观外在表现形式，并不能完全对应上述条款内容。

对此，福建、广东、江苏等地的行政监督部门针对电子招投标项目（包括电子化政府采购项目）实施过程中的“视为供应商串通投标情形”作了进一步规范，通过电子交易平台对电子投标文件的各种特征码进行记录判别，从而对应“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”“不同投标人的投标文件相互混装”等属于视同串通投标的法律法规条款。常见内容包括：将投标人硬盘序列号、计算机网卡MAC地址、CPU序列号一致、工程量清单计价软件XML加密锁序号信息一致、投标文件的记录上传IP地址一致等归属为“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”情形；将不同投标人使用相同数字证书加密的或电子印章归属为“不同投标人的投标文件相互混装”情形。

虽然有类似规定作参考，但实践中仍然存在不少争议。比如，投标人对监督部门作出的行政处罚或评标委员会作出的废标意见表示不满，对自己MAC地址一致、文件上传IP地址一致等行为进行申诉，理由和依据包括软件问题，投标人在同一层楼、在同一打印店进行标书制作和上传等。某行政判决书有如下描述：“法律法规规章并未将本案中4家公司存在的‘不同投标人的投标文件由同一台电脑编制或上传’这一行为规定为串通投标的行为，将这一行为定性为串通投标的是本次采购活动的招标文件，该招标文件只对参与此次政府采购活动的相关当事人有约束力。”

综上所述，针对电子招投标过程中的供应商串通投标嫌疑，需要有监督部门配套细则作出相适宜的规定，才能加以判断。笔者认为，即使有符合法律法规条文规定的电子串通投标情形，各方当事人也应慎重对待，履行各自职责。信息平台提供记录数据、专家根据招标文件要求进行评审、采购人或代理机构向监督部门汇报，而是否存在串通投标行为仅能交由监督部门予以判定。且基于如“在同一打印店制作上传电子投标文件”的概率事件，也应当给予投标人澄清机会。

平台系统自身问题导致项目失败，谁来负责

某医院影像归档和通信系统采购项目采用电子开评标形式，专家在评审过程中发现A投标人投标文件缺失部分内容，而同期进入评审阶段的另外5份加密投标文件均未出现异常情况，因此，判定A投标人的投标文件为无效文件。A投标人对该评审结论不满，质疑后又向财政部门投诉，A投标人认为其投标文件已成功解密并顺利完成开标过程，并不存在不完整等问题，不应被认定为无效文件。财政部门调查并经技术核查，确认A投标人提交的加密文件确实是完整无误的，没有空白项。评审时出现异常情况，导致这种情况发生的原因有很多，因时间关系已无法追溯。财政部门责令各方对项目进行复审，并对平台系统在使用过程中出现异常而事后无法查询具体原因的问题提出整改意见。

因交易系统平台自身原因导致流程出现问题甚至项目失败的情况时有发生，通常是平台犯错，业主、代理机构和专家来“背锅”。且平台系统操作繁琐、标准化程度不够、功能设计欠缺等情况也广为诟病。笔者认为，平台方理应加强法律法规学习，提升业务水平能力，完善廉政诚信管理。此外，项目监督部门应当将平台行为纳入监督范围，对平台原因导致的负面问题实施处罚，同时制定各种应急方案机制和细则，以应对平台不能正常工作或错误工作等项目。

总之，政府采购电子化是未来的趋势。《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》明确，“加快实施‘互联网+政府采购’行动。积极推进电子化政府采购平台和电子卖场建设，建立健全统一的技术标准和数据规范，逐步实现全国范围内的互联互通，推动与公共资源交易平台数据共享，提升供应商参与政府采购活动的便利程度”。笔者认为，“互联网+政府采购”的推动工作，出台政府采购电子化的法律法规是最基本的保障，且还须根据政府采购方式的独特性配套制定与电子化采购相关的实施细则，使得整个流程合法化、合理化、透明化、规范化。同时，还应加强网络安全技术和服务平台体系建设，为政府采购电子化的实施创造良好的环境。

（作者单位：贵州卫虹招标有限公司）

小编有话说

随着政府采购电子化工作的有序开展，除电子化评审面临法律争议外，各地基本打通了政府采购各个环节，实施全流程电子化。但在实践中，政府采购电子化也遭遇了各种实务难题，由于缺乏顶层设计，有些关于电子化的难题始终无解。很多业内人士呼吁，希望有关政府采购电子化的制度早日出台，规范相关操作流程。

（杨文君）

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