政府采购异常情况如何处理

【实务探讨】

政府采购异常情况如何处理

■ 蒋守华

在政府采购活动开展过程中，难免会出现各种异常情况，如：供应商不足3家，供应商提出质疑、投诉，采购过程出现违法行为，中标、成交供应商拒绝签订合同等，准确把握这些异常情况的性质和特点，并依法依规处理，是保障政府采购活动顺利开展的关键。

供应商不足3家的处理方法

供应商不足3家的情况有两种：一是参与竞标的供应商不足3家；二是参与竞标供应商达到3家，但通过资格审查或符合性审查后供应商不足3家。对于上述两种情况，不同采购方式有不同的处理方法，具体如下。

★公开招标数额标准以上的货物、服务公开招标项目

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第四十三条规定，公开招标数额标准以上的货物、服务项目，供应商不足3家时，经财政部门批准可采用其他采购方式，前提条件是“招标文件没有不合理条款，招标程序符合规定”，否则，应重新开展采购活动。在实际操作时，以下问题必须厘清。

第一，“招标文件没有不合理条款”由谁认定？根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）第二十八条第三项规定，由“评标委员会或者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见”。

第二，“招标程序符合规定”由谁认定？相关法律法规未对此予以明确。根据74号令第二十八条第二项“采购人、采购代理机构出具的对招标文件和招标过程是否有供应商质疑及质疑处理情况的说明”可推理，应由采购人、代理机构提供“招标程序符合规定”说明。

第三，“招标文件存在不合理条款”有哪些情形？根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第二十条关于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇”的情形，可概括为两方面：一是供应商资格条件设定过高。如，将已取消的行政许可设定为资格条件，设定的行政许可等级超过采购需求，将特定业绩、奖项、授权、企业规模、经营年限、所有制形式、所在地等设定为资格条件。二是招标文件的技术、服务要求存在倾向性。如，指定或变相指定品牌、专利、商标、产地、技术服务路径、检测机构、特定业绩或奖项等，设定的技术、商务条件与采购需求不相适应或与合同履行无关，要求供应商提供本不需要提供的样品，设定没有明确评判标准的主观评价因素，评审因素分值明显与该评审指标权重不匹配等。

第四，“招标程序不符合规定”有哪些情形？根据《条例》第六十八条和87号令第七十八条，可概括为：未依照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《条例》规定的方式实施采购；未在法定政府采购媒体发布招标公告；违规确定招标文件售价；对供应商的询问、质疑逾期未作处理；未按照规定进行资格预审或者资格审查；开标前泄露供应商、评审专家、投标文件等。

第五，可采用哪种采购方式、由哪级财政部门审批？87号令第四十三条只规定可采用其他采购方式，未规定两家和1家供应商可分别采用哪种采购方式。审批部门也只规定“依法报财政部门批准”，未规定哪级财政部门。这需结合其他相关规定分析。

对于供应商只有两家的情况，74号令第二十七条第二款作了明确规定，即“经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购”。

对于只有1家供应商，采用其他采购方式时只能采用单一来源采购方式。但在审批和是否要公示环节，如果仍需按规定由设区的市级财政部门审批，并进行单一来源采购公示，明显与公开招标后只有1家供应商这一前提条件不适应，且影响采购效率，因为由设区的市级财政部门审批和单一来源采购公示是针对采购活动开始前拟采用单一来源采购方式而作出的规定。笔者认为，既然87号令第四十三条允许供应商不足3家时，报财政部门批准可采用其他方式，而且74号令第四条第二款规定，只有两家供应商时，经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，那么，只有1家供应商时只能采用单一来源采购方式，审批的财政部门同样应为本级财政部门。因这1家供应商是在发布公开招标公告后，经验证只有1家供应商投标，虽不一定是“因不可替代的专利、专有技术”导致唯一供应商，但已形成了事实上的唯一供应商，所以，为提高采购效率，不应再进行单一来源采购公示。

第六，何时申请、何时谈判（单一来源采购）？对此，87号令和74号令均未作出明确规定。笔者认为，为提高采购效率，能在招标活动现场完成变更采购方式程序的，可现场变更，并现场进行谈判或单一来源采购。在电子化信息系统的有力支撑下，现场变更是可以实现的，前提条件是采购人、代理机构和财政部门要形成联动机制。不具备现场变更方式条件的，可择期变更、择期谈判。

第七，申请变更采购方式需提供哪些资料？根据74号令第二十八条的规定，申请两家供应商竞争性谈判时应提供以下资料：项目基本情况说明（包括项目名称、概况、资金等），变更采购方式理由，公开招标公告证明，招标文件和招标过程是否有供应商质疑及质疑处理情况说明，评标委员会或3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款论证意见等资料。对于公开招标后申请单一来源采购方式需提供哪些资料，87号令和74号令均无相关规定，笔者认为，可参照74号令第二十八条规定提供资料。

第八，如何现场开展新采购方式的采购活动？根据或参照74号令第二十七条第二款“采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认”的规定，变更采购方式经同级财政部门批准后，采购人和代理机构可现场将公开招标文件改为竞争谈判文件或单一来源采购文件，按照竞争性谈判或单一来源采购程序开展采购活动。

★公开招标数额标准以下的货物、服务公开招标项目

根据87号令第四十三条，只有达到“公开招标数额标准以上的采购项目”，才需报财政部门审批，所以，公开招标数额标准以下的项目，无论采用哪种采购方式均不需财政部门审批。当供应商不足3家时，采购人可直接采用其他采购方式，如有两家供应商，可采用竞争性谈判采购方式，如有1家供应商，可采用单一来源采购方式。相关采购活动均可在招标活动现场开展。

★公开招标的工程项目

根据《政府采购法》第二十七条规定，财政部门只对公开招标数额标准以上的货物、服务项目采用非公开招标方式进行审批，不负责工程项目采购方式的审批。同时，《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十四条规定，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”，公开招标的工程项目投标人少于3家时，只能重新招标。

★采用竞争性磋商采购方式的项目

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》以下简称《磋商办法》）第二十一条第三款规定：“符合本办法第三条第四项情形（即市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目）的，提交最后报价的供应商可以为2家。”《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》规定：“采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目（含政府和社会资本合作项目），在采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有两家的，竞争性磋商采购活动可以继续进行。采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有1家的，采购人（项目实施机构）或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。”符合上述规定情形的项目，供应商只有两家时，采购活动可继续进行，否则，应重新开展采购活动。

重新开展采购活动时，根据《磋商办法》第六条，“采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动”，如通过公告方式征集的供应商不能满足3家，可采用另外两种方式邀请供应商，使供应商数量达到法定数量的3家。

另外，如拟继续通过公告方式征集供应商，却担心供应商不足3家，对于能够明确采购需求标准（不需要通过磋商或谈判确定）的货物、服务项目，也可改为公开招标方式，按照87号令和74号令相关规定，变更为两家供应商竞争性谈判或单一来源采购。

★采用竞争性谈判和询价方式的项目

74号令第十二条同样规定了“发布公告、供应商库随机抽取、书面推荐”三种邀请供应商的方式，基本可满足3家供应商要求。另外，根据74号令第三条关于竞争性谈判和询价采购方式的适用条件，采用这两种方式的项目一般是未达到公开招标数额标准的项目，即使供应商不足3家，废标后重新开展采购时，采购人仍可自主灵活选择其他采购方式，如属于政府购买服务项目可选择竞争性磋商方式，只有两家供应商时可继续磋商；其他货物、服务项目还可选择公开招标方式，只有两家或1家供应商时可改为竞争性谈判或单一来源采购方式，不需财政部门审批。

质疑和投诉的处理方法

★质疑的处理方法

采购人和代理机构负责供应商质疑答复和采购结果处理。

根据《政府采购质疑和投诉办法》第十六条规定，质疑事项不成立或虽成立但不影响采购结果，可继续开展采购活动；对采购文件的质疑事项成立，能澄清或修改采购文件的，可澄清或修改后继续开展采购活动，否则应重新开展采购活动；对采购过程和采购结果的质疑事项成立，在合格供应商达到法定数量（3家）时，能从合格供应商中另行确定中标、成交供应商的，应另行确定，否则应重新开展采购活动。

需要说明的是，该条第二款规定的“质疑答复导致中标、成交结果改变的，采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门”，并非是报财政部门审批。财政部门收到书面报告后，如果发现采购人或代理机构改变结果不符合相关规定，将启动监督检查程序，纠正其违规行为。如符合相关规定，则默认结果改变。

★投诉的处理方法

财政部门负责供应商投诉调查处理，采购人和代理机构按照财政部门的投诉处理决定开展相应的采购活动。

根据《政府采购质疑和投诉办法》第三十一条，投诉人对采购文件投诉，财政部门认定投诉事项成立但不影响采购结果的，采购人和代理机构应继续开展采购活动；认定影响或可能影响采购结果，未确定中标、成交供应商的，采购人和代理机构应重新开展采购活动；已确定中标、成交供应商尚未签订合同，或虽签订合同但尚未履行，财政部门认定中标、成交结果无效，或撤销合同，采购人和代理机构应重新开展采购活动；合同已经履行，如给他人造成损失，相关当事人可提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

根据《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条，投诉人对采购过程或采购结果投诉，财政部门认定投诉事项成立但不影响采购结果的，采购人和代理机构应继续开展采购活动；认定影响或可能影响采购结果，未确定中标、成交结果的，采购人和代理机构应重新开展采购活动；已确定中标、成交供应商但尚未签订合同，或虽已签订合同但尚未履行，认定中标、成交结果无效，或撤销合同，其他合格供应商达到法定数量（3家）时，采购人应从其他合格供应商中按照候选人顺序另行确定中标、成交供应商，否则应重新开展采购活动；合同已经履行，如给他人造成损失，相关当事人可提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

违法行为影响采购结果的处理方法

根据《政府采购法》第七十一条和第七十二条规定，采购人和代理机构的违法行为包括：应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购，擅自提高采购标准，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，在招标采购过程中与投标人进行协商谈判，与供应商或者采购代理机构恶意串通，在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益，开标前泄露标底等。

根据《政府采购法》第七十七条和《条例》第七十二条规定，供应商的违法行为包括：提供虚假材料谋取中标、成交，采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商，与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通，向采购人、代理机构行贿或者提供其他不正当利益，在招标采购过程中与采购人进行协商谈判，向评标委员会（采购小组）成员行贿或者提供其他不正当利益等。

上述违法行为由财政部门依法认定，采购人和代理机构按照财政部门的行政处理决定开展相应的采购活动。

根据《条例》第七十一条规定，违法行为影响或可能影响采购结果时，作如下处理：未确定中标、成交供应商的，终止本次采购活动，重新开展采购活动；已确定中标、成交供应商尚未签订合同，或虽签订合同但尚未履行的，认定中标、成交结果无效，或撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；无合格中标、成交候选人的，重新开展采购活动；合同已履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

需要注意的是，《条例》第七十一条关于“另行确定中标、成交供应商”的规定，并未要求合格的中标、成交候选人必须达到法定数量（3家），这与《政府采购质和疑投诉办法》要求的“合格供应商符合法定数量（3家）”不同。

根据《条例》第四十九条规定，中标、成交供应商拒绝与采购人签订合同时，采购人可按照评审报告推荐的中标、成交候选人名单排序另行确定中标、成交供应商，也可重新开展采购活动。

需要注意的是，该条规定同样未要求“另行确定中标、成交供应商”时，候选供应商必须达到法定数量（3家）。

（作者单位：山东省潍坊市财政局）

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