分包商如何索赔前期的劳动成本

【域外法眼】

分包商如何索赔前期的劳动成本

——一起加拿大政府采购纠纷案给予的启示

■ 焦洪宝

为响应政府采购招投标活动，潜在供应商往往需要开展大量的投标前准备工作。为完成一项工程建造合同的投标，拟投标的施工单位往往需要与自己的分包商进行充分沟通，工程设计等合作单位也需要开展大量的前期准备工作。当投标供应商对采购成交结果持有异议时，投标供应商作为参与采购活动的当事人可以就自己所遭受的损失提出索赔主张，但前期投入工作的分包商是否可以向采购人索赔？在采购成交后，分包商是否具有直接向采购人索赔的权利？对于这两个问题，加拿大一起多家设计服务公司因参与海军大楼采购项目而起诉加拿大公共工程和政府服务部的争议案件，对分包商索赔的相关问题给予了一些解答。

工程采购案件的基本事实

加拿大公共工程和政府服务部在1998年5月启动了在纽芬兰圣约翰建造海军预备役大楼的招标程序，该工程项目采取“设计—建造”模式进行招标。这种模式又被称为“交钥匙”模式，与一般传统工程招标的区别在于，在“设计—建造”项目中，投标人对项目的设计和施工都负有责任。投标人必须将设计和施工专业人员聚集在一起，共同努力完成投标。这种类型的招标程序对采购人有利，因为采购人不需要有建筑师、总承包商和其他顾问，只需要与一个通常称为设计建造商的实体打交道，将工程设计修改、工程问题反馈、预算、工程签证、工程施工问题等汇集起来，与设计建造商一并沟通。这种模式还有利于缩短工期和控制预算。这一工程采购采取两阶段招标方式。投标人被要求出具一份资质承诺函，并提供有关其为本项目组建的“设计—建造”核心团队成员的能力、资质和经验材料。采购人经过资质评审后确认可进入投标报价阶段的投标人，并根据投标人在第二阶段的投标方案进行评审后确定中标人。

采购人在资质评审阶段的招标文件表明，投标人可以单独投标，也可以与其他实体作为合营企业一起投标。本案投标人奥林匹克建筑有限公司（以下简称奥林匹克公司）在其提交的资质投标文件中将5家设计服务公司列为“设计—建造”团队的成员，其中一家公司的下属子公司也参与了投标前准备工作，这6家公司后来成为了本案原告。

采购人确定了包括奥林匹克建筑公司和韦斯坦德公司在内的共4家投标人进入第二阶段招标程序。奥林匹克公司提交的投标方案显示，奥林匹克公司是唯一的投标人。采购人将合同授予了韦斯坦德公司，奥林匹克公司和6家合作公司对成交结果不满，共同对采购人加拿大公共工程和政府服务部提起了诉讼。到2004年11月，奥林匹克公司与采购人达成了和解并停止了诉讼，但是其他6家公司仍然继续进行诉讼。本案需要解决的问题是，假定采购合同的确是授予了一个不符合标准的投标人，即该合同本应授予奥林匹克建筑公司（采购人有权保留在此后的程序中对此提出异议的权利），本案上诉人是否有权继续进行索赔。

设计公司主张经济损失不被支持

法院认为，整个招标过程可以按照“A合同/B合同”的分析方法进行处理。按照这种方法，投标人在向采购人递交投标文件后，就形成了A合同。在采购人将合同授予中标人后，B合同成立。在本案中，奥林匹克公司与采购人之间成立了A合同。在A合同中，可以对采购人增加某些默许条款，例如公平、平等地对待所有投标人的义务，以及只接受符合要求投标的义务。在本案件中，采购人违反了与奥林匹克公司之间的A合同，将B合同授予了一个不合规的投标人。这一违约行为影响了上诉人，因为他们是否有机会收回投标准备的成本和参与建设项目所获利润，都取决于奥林匹克公司能否获得B合同。

由于奥林匹克公司与6家分包商没有成立合营企业来投标，故无法按照合同关系来审理，原告是按照侵权责任向采购人提出索赔主张的。一审法院认为，采购人在招标过程中对分包商的侵权责任是法律的一个空白领域。在本案中，采购人与不符合标准的投标人签订合同，这给原告造成经济损失，可以合理预见。尽管发现奥林匹克公司及其团队成员没有建立正式的合营企业，但奥林匹克公司和原告在本案中采用的程序类似于合资企业，故采购人在资格预审和投标方案评审过程中的要求已经在采购人和原告之间建立起了符合侵权责任认定上的邻近标准关系。

初审法院的观点未被加拿大联邦上诉法院接纳，二审法院认为，采购人与这些分包商之间的关系不足以证明采购人存在明显的注意义务，故不支持分包商索赔。分包商继续上诉到加拿大最高法院。

最高法院认为，上诉人所主张的为投标发生的工作费用和其失去的获利机会完全是财务性质的，不涉及其人身伤害或财产的实体损害，故属于纯粹的经济损失。最高法院引用其他案件承认的因存在注意义务而导致纯粹的经济损失索赔情况，包括公共当局的独立责任、不实陈述方面的疏忽、提供服务方面的疏忽、提供劣质货物或构筑物的疏忽、关联经济损失。法院认为本案上诉人的情况不属于前四种，也不属于被定义为“被告疏忽造成第三方人身伤害或财产损失”的关联经济损失的情况。如果将上诉人的请求事项创新性地确定为一项新的注意义务，首先要确定各方当事人之间是否存在“足够密切的关系”或“邻近性”，且不存在有必要否定该注意义务设定的法律政策。法院认为，上诉人（分包商）原本是有机会与投标人奥林匹克公司组建合营企业从而与采购人建立起A合同法律关系的，但他们没有这样做，而试图通过侵权法索赔。如果支持本案的上诉人，将意味着允许商业当事人在本能够事先通过合同安排好其事务的情况下而认可其以侵权为由起诉，会使侵权法无端地适用于合同领域。法院认为侵权法不应被用作事后保险，故在2008年判决中驳回了本案的上诉。

分包商在招投标前后向业主索赔的法律地位

从前述加拿大采购纠纷案例来看，如果分包商与牵头投标的单位合作参与投标前的相关工作，应为将来可能遇到不公平对待而产生的损失做好索赔路径的设计。在分包商只是间接地参与投标人工作的情况下，因分包商不是投标的联合体成员或为投标组建的合营企业成员，在对未能中标的结果不认可希望挽回损失的情况下，分包商并不具有直接向采购人索赔的法律主体地位。在我国现行政府采购法律政策的背景下，未报名参加采购活动的供应商，也因不存在利害关系而不被赋予提起质疑、投诉、诉讼的法律资格。

应当认识到，受市场竞争加剧、专业分工细化等因素影响，越来越多的采购项目投标前期工作需要多个合作分包单位的支持与配合。由于采购人对竞争失败的投标人前期费用不予补偿已成为行业惯例，投标人及其分包商在采购竞争中需要承担大量的市场开发成本。一旦出现不公平的采购成交结果，落选的投标人及合作分包商如果通过诉讼维权，在投标人与分包商没有通过事先合同约定进行利益捆绑的情况下，分包商将可能被投标人抛弃而投诉无门，这应当引起参与投标前期工作的分包供应商的重视。而分包商索赔的问题在中标后的履约阶段同样存在。很多分包合同会规定索赔的程序，以要求分包商将索赔事项交由总承包人代理向采购人索赔，分包商被要求放弃向总承包商主张与该索赔有关的所有其他权利。这种由总承包商替分包商向采购人索赔的合同条款通常被认为是有效的。鉴于分包商与采购人没有直接的合同关系，将索赔事项交由总承包商主张，也是有利于维护以合同为基础的采购法律关系秩序的。

实践情况要比合同设计复杂得多，分包商以未收到全部工程款为由跨过总包人直接向采购人主张权利的情况并不少见。特别是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对实际施工人突破合同相对性提供了依据的情况下，为避免所面临的索赔者范围延伸到不确定的分包商或被擅自转包的施工工人，政府采购项目的采购人有必要从严管理工程现场，减少未知的合同外第三方索赔的法律风险。

（作者单位：天津外国语大学）

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