看《行政复议法》修订对政府采购监管的影响（下）

【聚焦·新行政复议法】

看《行政复议法》修订对政府采购监管的影响（下）

■ 蔡锟

根据新修订的《行政复议法》，除了前文所述的影响外，还有以下三方面影响：一是在不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，且不违反法律、法规强制性规定的情况下，将可适用和解与调解。二是吸收《行政诉讼法》及其司法解释的规定，增加了最长复议期限，且计算标准与《行政诉讼法》一致。三是在复议程序方面有较多新规定。

新增和解与调解内容

现行《行政复议法》并未对调解或和解进行规定。《行政复议法实施条例》虽在第四十条、第五十条分别增加了和解及调解的内容，但对和解及调解的适用情形和条件进行了限定。其中，可以获得行政复议机关准许的和解有三方面前提：一是被复议的行政行为是行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的；二是复议申请人和被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解，并向行政复议机构提交书面和解协议；三是和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益。可以调解的法定情形包括两类：一是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

为实现实质性化解行政争议的目标，新修订的《行政复议法》将复议调解确定为行政复议的一项基本原则。同时，新修订的《行政复议法》吸收了《行政复议法实施条例》关于和解及调解的规定内容，但在第五条及第七十四条中对其适用条件和情形进行了一定程度的修改，亦对程序进行了相应的完善。

其中最显著的变化是，和解与调解的适用情形解除了诸多前提，且限制条件也趋近统一，即在合法、自愿的前提下，只要不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不违反法律、法规强制性规定，则都可以适用和解与调解。两者的区别主要在于参与主体方面，即和解是由当事人双方协商达成，复议机关并不参与，而调解则是由复议机关参与并组织。值得注意的是，经复议机关组织调解后制作的行政复议调解书，具有法律的强制执行力，可以由复议机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

由此可见，在新修订的《行政复议法》中，和解及调解的适用范围明显扩大。对于政府采购而言，财政部门所作出的政府采购监管决定，在行政复议中也是和解及调解制度的潜在适用对象。

但从另一个角度来看，和解及调解适用范围的扩大也同样带来了一些亟须厘清与明确的问题，即“不得违反法律、法规的强制性规定”中的“法律、法规的强制性规定”是否有概念定义？是否要按照《中华人民共和国民法典》及相关民事法律规范的要求，区分效力性强制规定和管理性强制规定？能否认为在行政管理的相关法律法规中，表述为“可以”的方不属于“法律、法规的强制性规定”？是否所有规章中的规定都不属于“法律、法规的强制性规定”？复议机关对和解协议是否应当负有审查义务？如果申请人和被申请人无需向复议机关提交和解协议的话，则复议机关如何确认其和解内容的合法性？如果需要提交和解协议的话，则提交的时点、程序等要求是什么？这些疑问同样亟待立法机关在法律解释或者在修订《行政复议法实施条例》时予以明确。

复议申请期限计算得以完善

现行《行政复议法》仅规定了“知道投诉处理决定后60日”的复议申请期限，但并未像《行政诉讼法》及其司法解释关于起诉期限的规定一样，对在不同情况下的复议申请期限予以明确。

这一规定的缺失在实践中确实引发了诸多疑问。以政府采购领域为例，财政部门针对政府采购投诉作出的投诉处理决定，在没有告知投诉人其申请行政复议的权利和期限的情况下，仍以前述60日的标准执行，对投诉人是否公平？在投诉处理决定作出但一直未向投诉人送达，且投诉人不知道行为内容的情况下，仍以前述60日的标准执行，是否会导致法律状态长期处于不稳定的状态？这些疑问也导致特殊情况下的复议申请期限在不同地区存在不同的认定标准。

为解决这些问题，新修订的《行政复议法》吸收了《行政诉讼法》及其司法解释的规定，明确了在不同情况下的复议申请期限，且其计算标准与行政诉讼的起诉期限一致：行政行为告知复议权利、复议机关和申请期限的，自当事人知道或应当知道行政行为之日起60日；行政行为未告知复议权利、复议机关和申请期限的，自当事人知道或者应当知道申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限之日起计算。但在此种情况下，自知道或者应当知道行政行为内容之日至当事人申请复议之日的期限最长不得超过1年；不知道行政行为内容的，行政复议最长期限需要区分复议申请是否因不动产提出，若因不动产提出的，则最长期限为行政行为作出之日起20年，若非因不动产提出的，则最长期限为行政行为作出之日起5年。

需要注意的是，虽然在作为行政行为的复议申请期限上，新修订的《行政复议法》通过吸收《行政诉讼法》及其司法解释的规定进行了完善，但在不作为行政行为（即履行法定职责类复议案件）的复议申请期限上，新修订的《行政复议法》并未提及，而这部分内容在《行政诉讼法》及其司法解释中是有明确规定的。

为何新修订的《行政复议法》遗漏了履行法定职责类复议案件的复议申请期限？是另有想法还是仍然希望与行政诉讼保持一致？实践中该秉持何种标准？这些都有待立法机关的进一步解释或明确。

复议程序发生变化

相较于现行《行政复议法》，新修订的《行政复议法》在复议程序方面有较多创设性的规定或变化，其中有四方面内容值得政府采购领域重点关注。

其一，新修订的《行政复议法》将当前单一的行政复议审理程序划分为两类，即行政复议审理的普通程序与行政复议审理的简易程序。

具体来看，行政复议普通程序与当前的行政复议程序基本类似，但有以下四方面变化：一是停止适用书面审理的基本原则，明确规定适用普通程序审理的行政复议案件，行政复议机构应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见，并将听取的意见记录在案。因当事人原因不能听取意见的，可以书面审理；二是明确重大、疑难、复杂的行政复议案件必须组织听证，且对此类案件的听证，不再以“申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要”为前提；三是明确听证笔录、审查认定的事实和证据，都是行政复议决定作出的依据；四是普通程序延长复议审理期限，不再需要行政机关负责人批准，只需行政复议机构负责人批准。

从适用情形来看，行政复议简易程序与政府采购的监管及救济的直接关联性不大。若单纯与普通程序相比，则有以下五方面不同：一是简易程序有明确的适用情形，主要适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的特定类型案件；二是适用简易程序审理的行政复议案件，可以书面审理，且无需再听取当事人意见；三是简易程序的相关时限都有所缩短，其中行政复议机构向被申请人发送复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件的时限从7日缩短至3日，被申请人提出书面答复并提交证据的时限从10日缩短至5日；四是适用简易程序审理的行政复议案件，行政复议机构认为不宜适用简易程序的，经行政复议机构负责人批准，可以转为普通程序审理；五是简易程序的复议审理期限相较于普通程序，从60日缩短为30日。

其二，在新修订的《行政复议法》中，行政复议委员会成为必选项，其咨询意见成为作出复议决定的重要参考。

现行《行政复议法》及其实施条例并未规定有关复议委员会的内容。据公开文件检索，2006年，国务院组织召开了全国行政复议工作会议，首次提出“有条件的地方和部门可以开展行政复议委员会的试点”。2008年，当时的国务院法制办发出通知，决定在部分省、直辖市开展行政复议委员会的试点工作。目前，很多地方人民政府及国务院部门已经建立了各自的行政复议委员会。

新修订的《行政复议法》增加了关于行政复议委员会的条款，并将该委员会的设立要求、审议案件类型、咨询意见效力等进行了制度上的固定，主要包括以下三方面内容：一是县级以上人民政府应当设立行政复议委员会，且由相关政府部门、专家、学者等共同组成；二是明确4类案件应当由行政复议机构提请行政复议委员会提出咨询意见；三是提请行政复议委员会提出咨询意见的行政复议案件，行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定的重要参考依据。

其三，新修订的《行政复议法》改变了复议申请的受理时点，对于未决定不予受理情况下的复议申请，从现行《行政复议法》规定的“自行政复议机关负责法制工作的机构收到（复议申请）之日起即为受理”变为“（复议申请）审查期限届满之日起视为受理”。

其四，新修订的《行政复议法》明确行政复议中的“3日”“5日”“7日”“10日”均指工作日，延长了被申请人进行复议答复的时长。例如，被申请人在收到复议机关送达的复议申请书副本后，其可以作出复议答复的时限从10个自然日改为10个工作日。若换算成自然日的话，10个工作日至少为12个自然日，一旦遇到法定节假日则可能再延长。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）

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