厘清“两法”在政府采购工程管理方面的逻辑关系

【探讨与争鸣】

厘清“两法”在政府采购工程管理方面的逻辑关系

■ 宋阳 雨路

由于特殊的时代背景，我国的政府采购工程管理问题一直困扰着人们，各级政府采购监管部门和相关管理部门以及采购人都是按照自己对法规的理解来履行职责或进行工程采购的操作。笔者认为，之所以造成这种局面，是因为《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）在政府采购工程管理中的逻辑关系辨析不清。而厘清“两法”的关系，可以更好地促使政府采购工程落实政策功能，促进经济的发展。

法律对管理范围的规定

我国《政府采购法》规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。也就是说，政府采购的采购对象包括工程，政府采购的管理范围包括一切“使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上工程的行为”。

而《招标投标法》早于《政府采购法》颁布，对于管理范围对象采用的是概括式规定，即在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。此外，为进一步明确管理范围，相关部门还规定了400万元预算的数额标准。

由于上述规定以及资金来源渠道的不同，一段时间以来，对于政府采购工程的管理，负责政府采购监督管理的各级财政部门，一般采取模糊处理或者闭口不谈，与相关部门达到默契，即“你要管的我不管，你不管的我才管”。

随着我国政府采购制度改革的不断深化、行政管理追责机制的不断完善和加入《政府采购协定》（GPA）谈判进程的不断加快，笔者认为，对政府采购工程的管理已容不得再模棱两可了。

事实上，有些省市财政部门早已开始制定政府采购工程管理的相关规定。但当笔者了解后发现，有些规定只是为了撇清责任而制定，并没有明确采购对象中的工程哪些属于《政府采购法》调整的范畴、哪些不属于《政府采购法》调整的范畴。

例如，大部分是将工程采购对象的概念进行分割，即将其界定为“依法必须进行招标的政府采购工程项目和依法不进行招标的政府采购工程项目”。仅从表述上来看，这并没有什么问题，即两者都属于政府采购工程，都属于《政府采购法》调整的范畴。但这后面又规定，“依法必须进行招标的政府采购工程项目，应当按照《招标投标法》及其实施条例，以及行业主管部门和招投标监管部门有关规章制度执行”。

如果咬文嚼字的话，那就是说“依法必须进行招标的政府采购工程项目”不属于《政府采购法》调整的范畴？这显然不是立法的宗旨和规定的初衷。《政府采购法》对“政府采购”界定得十分清晰与明确。只要是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程的行为，都属于《政府采购法》调整的范畴。

法律对监督管理职责主体的规定

《政府采购法》规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。该表述对政府采购工程监督管理的责任主体也规定得十分清晰与明确，即各级财政部门。这是不容置疑的，哪怕目前暂时的行政分工不清晰、不明确，导致财政部门对政府采购工程管理的“缺位”，但并不代表责任主体地位发生变化。

而有关部门目前出台的政府采购工程管理办法规定，“依法必须进行招标的政府采购工程项目，按照工程招标投标活动监管规定的职责分工，由相应行业主管部门实施监督，依法查处工程招标投标活动中的违法行为。涉及相关投诉等监管事项，依法由前述相关部门受理。各级财政部门对依法不进行招标的政府采购工程项目的政府采购活动实施监督管理，对依法必须进行招标的政府采购工程项目的政府采购政策执行情况实施监督，依法处理前述相关投诉举报等事项”。

上述规定是否意味着，哪怕是“依法必须进行招标的政府采购工程项目”出现了严重的违法违规问题（如未落实政府采购的政策功能等），政府采购监督管理部门都不能依据《政府采购法》依法进行处理？显然，这些规定的表述是不妥的，也是对《政府采购法》第四条错误的理解。同时，这种表述容易产生新的歧义或误解，即依法必须进行招标的政府采购工程项目，可以不执行《政府采购法》及其实施条例，且财政部门可以什么都不管。

笔者认为，上述规定并没有从根本上解决政府采购工程管理属性的原则性问题，更没有“补位”，还存在“外行看不懂，内行看不清”的尴尬局面。

这种“依法必须进行招标”和“依法不进行招标”的政府采购工程管理办法及管理模式，是以招标为界限或标准。即采购项目预算金额达到了采购限额标准以上的属于政府采购监督管理部门的管理范围，但采购项目预算金额超过了有关部门规定的必须招标的又不属于政府采购监督管理部门的管理范围。简单来说，这导致法定的政府采购监督管理部门是“小了不能管，大了管不了”。

这种“管”与“不管”是以采购项目预算金额的大小以及所采用的采购方式来决定其管理属性和归属。但这种管理模式肯定是与《政府采购法》及其实施条例精神相违背的，因为政府采购法律法规从没有规定政府采购工程的管理权限是按采购预算金额大小和采购方式划分的。也就是说，这种模式既没有理论基础，也没有法规依据，同时还让采购人无所适从，给了一些人钻政策“空子”的机会。

法律对“两法”关系的规定

《政府采购法》和《招标投标法》究竟是何种逻辑关系？是并列关系还是替代关系？或是包含关系？其实这一答案在《政府采购法》中已规定得十分明了，用两个字概括就是适用。何谓适用，是指适合应用。法规上的适用通常指国家司法机关根据法定职权和法定程序，运用法律处理案件、解决纠纷的活动。值得注意的是，仅就适用一词而言，它有时指司法机关运用法律处理案件的活动，有时则泛指法律的实施和运用活动。

那么“两法”怎么适用？是全部还是部分？何时适用？在适用问题上，《政府采购法》两次直接明确表述适用的有《招标投标法》和《中华人民共和国合同法》（即现行的《中华人民共和国民法典》；两次间接表述适用的有《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》。

《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。笔者认为，这条规定不够严谨，容易产生歧义。何为“招标投标”？是一种管理方法还是一种采购方式？在政府采购法定的采购方式中并没有“招标投标”采购方式，但有公开招标、邀请招标两种采购方式。因此，在政府采购法律法规还没有出台政府采购工程招标采购方式的具体程序和规定或专门出台政府采购工程招标采购方式管理办法的前提下，《政府采购法》采取暂时“借用”《招标投标法》的招标采购方式的采购程序只是权宜之计。基于此，并不能因为“借法”而将监督管理权“借”没有了或用《招标投标法》代替《政府采购法》。

按照制度设计的初衷以及笔者对《政府采购法》的理解，笔者认为，《政府采购法》第四条规定应改为“政府采购工程项目采用招标采购方式进行采购的，适用《招标投标法》规定的招标采购方式的采购程序”。

该表述有三层意思：一是没有涉及监管权限问题（该权限肯定归财政部门）；二是告诉被管理者（采购人），目前在政府采购领域没有出台工程招标采购方式管理办法之前，只是暂时“借用”《招标投标法》；三是明确“借法”也只是“借”《招标投标法》工程采购方式的采购程序，即整个工程采购的中间采购环节而非政府采购工程管理全过程。

同理，合同签订、行政复议等，都是在政府采购活动的某一个阶段适用相关法律，而不是像有关管理办法所规定的“依法必须进行招标的政府采购工程项目，应当按照《招标投标法》及其实施条例，以及行业主管部门和招投标监管部门有关规章制度执行”。

此外，虽然“两法”都属于法律层面，没有主从之分，但从“两法”规定的内容来看，还是有区别的。《政府采购法》是一个管理范畴的法律，规范的是整个政府采购从管理到执行的行为。而《招标投标法》是一个程序范畴的法律，规范的是采购方式的行为。因此，对政府采购工程的管理，《政府采购法》是全方位、全过程、全周期的监督管理。而作为一个重在采购程序的《招标投标法》，不可能对政府采购作为一种调节经济的重要手段进行全面规定，更不能代替《政府采购法》，特别是在政府采购工程预算管理、政府采购工程落实政策功能、绩效评价等问题上。

笔者认为，目前人们对“两法”关系产生误解，有些政府采购工程管理规定及操作发生“越位”“缺位”的现象，主要是因为《政府采购法》第四条规定有所欠缺和对其理解的片面性。若想解决目前政府采购工程管理的尴尬局面，可以在政府采购法修订中作相应调整，并出台《政府采购工程招标采购方式管理办法》或修订《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，即将其修改为《政府采购招标采购方式管理办法》，把工程招标采购方式的采购管理、定义、程序补充进去，与《政府采购非招标采购方式管理办法》等共同构成完整的政府采购法规体系。

如果修订上述法规有时间差，那么相关部门可以对政府采购工程的监管权进行明确分工，厘清职责并强化责任追究，使管理部门可以更加理直气壮地履行职责并承担相应责任。

总之，只有厘清《政府采购法》与《招标投标法》的关系，加强对政府采购的工程管理，才能更充分发挥政府采购调节经济结构、促进经济发展的功能。

（作者单位分别为湖北省广播电视信息网络股份有限公司、中南财经政法大学政府采购研究所）

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