招标该不该设投标价格上下限

【湖南政府采购实名举报事件跟踪报道】

《湖南三厅局政府采购“买高不买低”被诉》的报道，让一起实名举报事件引人关注，其关键点是政府采购——

招标该不该设投标价格上下限

本报记者 王珅 周黎洁

湖南省长沙市海韵贸易有限公司（以下简称“海韵”公司）总经理陈荣实名举报事件日前在政府采购领域引起极大关注。在这个举报事件中，有一个自2010年11月25日质疑开始，至今年9月29日一审判决出来为止，始终争论不休的核心问题，即招标文件设定投标报价上限和下限的问题。招标文件是否应设置投标产品价格上下限？为此，《中国政府采购报》记者进行了采访。

法无禁止就可为？

在招标文件中设置投标报价上限，有理有据。《政府采购法》第36条规定的废标情形中有“投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的”之规定，即供应商报价不能超过项目预算。因此，在招标文件中会出现投标报价上限，这个报价上限数有可能是项目预算数，也有可能低于项目预算数。近年来，很多地方在招标文件甚至招标公告中明示项目预算金额，以防止超预算废标情形的出现。但是在招标文件中设置投标报价下限，政府采购法律法规中没有明确规定。这是记者采访中所有受访者的共识。

那么，法律法规没有明确规定的事项，能不能在招标文件中出现呢？湖南省长沙市天心区人民法院（2011）天行初字第16号行政判决书对此作出了“为保证产品质量，采购人在招标文件中规定产品单价的上下限，法律法规无禁止性规定，并无不妥”的判决。然而，内蒙古自治区政府采购中心主任刘恒斌则不认同上述设投标报价下限的做法，“招标公告公布项目预算即可。”刘恒斌说。

“大家理解的其实是两个不同的法理，也就是‘法无禁止即可为’和‘法无规定不可为’，这2个理念一个属于民商法范畴，一个属于行政法范畴。”北京市齐致律师事务所律师马明德说。那么在政府采购案件中，是否可以引用民商法范畴中的“法无禁止即可为”的法理呢？马明德说：“这就涉及《政府采购法》究竟是公法还是私法的问题了。”

公法，主要调整国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，以权力服从为基础和特征，其指导精神是“行为主体只能做法律限定的事情”。而私法，是维护一切私人或私团体的利益的法律，以平等自愿为基础和特征，其原则是“凡法律没有禁止的行为都将被允许”。

那么《政府采购法》究竟是公法还是私法呢？《政府采购法》起草小组顾问、清华大学教授于安认为，《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法”，因此，涉及合同的部分应属于民法即私法。这也是业界共识。

“但是湖南的案子是对招标文件内容的争议，属于采购过程，对于《政府采购法》涉及采购过程的部分应属于公法还是私法，业界有争议。我个人认为是准公法，不是私法。”马明德表示。在国际上，美国、英国将政府采购相关法律法规完全纳入公法范畴，法国则按采购环节将其一分为二，从采购需求的提出到确定中标人，由公法调整，采购合同订立到履约过程则由私法调整。在我国，这一问题尚待厘清。

设“报价上下限”出处何在？

既然政府采购法律法规没有明确规定，为什么在湖南这个项目中会出现设置报价下限的做法呢？难道是他们的独创？长期从事政府采购、建设工程合同、建设工程相关法律研究与教学工作的南开大学教授何红锋表示，这一做法缘自工程招投标。

何红锋表示，《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本价竞标”，怎么才能做到呢？大约在2005年之前，在工程招标投标领域较为盛行的一种做法是在招标文件中设置报价上下限。这一观点得到了某工程甲级招标代理机构老总的证实，但他同时表示，下限如何设置在实践中没有标准很难把握，什么是低于成本价竞标？成本价是什么，也没有标准。因此自2005年以后，这种做法逐渐淡出工程招投标领域。何红锋表示，工程的成本价尚难认定，更何况货物和服务，因此他不赞同在政府采购中引用设置报价下限的做法。“如果真要这么做，则对报价下限的设置提出很高的要求，最起码要解决成本价的问题，技术难度很高。”何红锋说。

那么政府采购项目如何防止低于成本价竞争呢？广东高木律师事务所律师杨志坚表示，《政府采购法》第1条“提高政府采购资金的使用效益”、第17条“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求”等规定，即是对采购经济目标的要求，即质优价廉。此外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部部长令第18号）第54条“评标委员会认为排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补”之规定可以理解为不允许低于成本价参与竞争，与《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”相一致。

“海韵”是否已错失质疑权？

再回到湖南政府采购事件，如果说陈荣历时近1年的救济诉求在内容上存在法理层面的争议，那么在救济程序上则存在致命的硬伤，这也是为什么到目前为止，他的救济诉求在各个救济阶段均得不到支持的重要原因之一。

一个不争的事实是，“海韵”公司购买招标文件的时间是2010年10月8日，提起质疑时间为当年11月25日，这期间的时间间隔远远超出了《政府采购法》第52条的质疑时限规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”“海韵”公司对招标文件设定投标报价上限和下限的质疑，属于对采购文件内容的质疑，也就是说“海韵”公司应当在10月8日购买招标文件起7个工作日内提出质疑。如果招标文件进行了变更，对变更内容的质疑，应当在其签收变更的招标文件之日起7个工作日内。

那么，《政府采购法》为什么要对质疑时限作上述规定呢？“政府采购活动是一个连续不断的过程，供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害，就应当及时提出质疑。否则，就可能给采购过程的连续性带来不利影响。”对此，在由财政部原部长项怀诚任顾问、原副部长肖捷主编的《政府采购法辅导读本》中这样阐述，第52条的立法目的是：“供应商对政府采购活动事项可以提出质疑，是体现供应商知情权和监督权的一项重要规定。为了充分保障供应商正确行使这项权利，同时也防止供应商不适当地使用质疑的权利，对供应商提出质疑的条件和范围、时限和形式，需要作出明确的规定。”

质疑是投诉的前置阶段，这是政府采购供应商救济制度的特色之一。错失了质疑权，会影响后续一系列的维权。“有供应商愿意站出来维权，是一件好事。政府采购救济制度就是为供应商提供的。”中央国家机关政府采购中心综合处处长高志刚说，“湖南政府采购事件，对政府采购业界有警示作用，但我希望它对预算制度的进一步完善能发挥更大的作用。”(敬请关注本报后续探讨)  

【相关链接】湖南政府采购实名举报事件回放

■ 2010年9月29日，发布招标公告
湖南省省直机关政府采购中心在湖南政府采购网上发布的《湖南省文化厅乡镇文化站群众文化活动设备公开招标信息公告》显示：该项目分为音响摄影电子类和乐器类。音响摄影电子类分1至5包，乐器类分6至15包。并公开了每一包的预算单价。预算单价为有上下限范围的价格区间，与发售的招标文件相应内容一致。并要求“第1至5包可由生产厂商和代理商投标，第6包至15包必须为投标产品的生产厂家投标。”
此外还分别确定项目1、项目2开标时间。

■ 2010年10月8日，“海韵”公司购买标书
该项目最终共有24家供应商购买了招标文件，有19家供应商参加了投标。长沙市海韵贸易有限公司于2010年10月8日购买了招标文件。

■ 2010年10月12日，发布第一次更正公告
更正内容共有6项。其中“①P2页和P25页：一、采购内容下注中增加一条：投标人投标报价必须在项目采购内容的预算单价范围内，凡超出预算单价上下限的投标报价视为投标附有采购人不能接受的条件在符合性检查时作为不合格不能进入下轮评标程序”的更正内容成为该项目后续质疑、投诉、诉讼的焦点内容之一。”
并依法顺延了开标时间。

■ 2010年10月22日、11月3日，再次发布更正公告
10月22日，湖南省省直机关政府采购中心发布该项目更正（延期）公告。11月3日发布更正公告，更正内容共有10项。此次更正使得第1至15包均接受投标产品的生产厂商和代理商投标。并依法顺延了开标时间。“海韵”公司分别于10月22日、11月8日分别领取了变更的招标文件。

■ 2010年11月18日，项目1开标；“天音琴行”质疑
上午9点30分，“项目1：音响摄影电子类”开标。同日，长沙市天音琴行有限公司对招标文件乐器类（项目2）第10包（电子琴）设备参数及要求提出质疑。采购中心以查无实据为由驳回质疑。

■ 2010年11月19日，项目2开标
上午9点30分，“项目2：乐器类（第6包至第15包）”开标。“海韵”公司参加了该类相应包的竞标。

■ 2010年11月24日，发布项目2中标公告
中标公告公布了包括各包中标结果、中标候选人及其中标价以及各包合格投标人得分情况等信息。“海韵”公司没有中标。其所参加的项目2乐器类中标单位分别为天津的3家公司、上海、河北及长沙的公司等6家，中标总金额为923.648万元。

■ 2010年11月25日，“海韵”公司质疑
质疑内容有4项，包括质疑采购中心对“天音琴行”的质疑处理、招标文件设定投标报价上限和下限的问题、样品试奏、第7、10包中标产品不符合招标文件要求、采购人和采购中心2个质疑人不阳光等问题。

■ 2010年12月3日，答复质疑
湖南省省直机关政府采购中心的质疑答复书支持了“海韵”公司对第7、10包的质疑，驳回其余质疑内容。其中关于招标文件设投标报价上下限的质疑，答复书中称：“此次政府采购项目招标公告于2010年9月29日在《湖南政府采购网》发布招标信息公告，截止至2010年11月19日开标时间，我中心并没有收到关于此问题的质疑。根据《政府采购法》第52条规定，对贵公司提出的质疑问题二予以驳回。”

■ 2010年12月27日，“海韵”公司投诉
投诉内容包括：投诉采购中心对“天音琴行”的质疑处理、招标文件设定投标报价上限和下限的问题、评标委员会组成问题、第7、10包评标过程不合法等问题。

■ 2011年1月14日，发布废标公告
第7、10包废标。

■ 2011年1月25日，作出投诉处理决定
湖南省财政厅在该项目投诉处理决定书（湘财购〔2011〕6号）中认为，投诉人关于第7、10包评标过程不合法的事实成立，其他投诉事项不予认定。其中关于招标文件设投标报价上下限的问题，投诉处理决定书中称：投诉人于2010年10月8日购买该项目招标文件，在法定的期限内没有就招标文件规定的价格上下限提出质疑，不符合《政府采购法》第52条规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”，因此，该投诉事项不予认定。

■ 2011年5月12日，作出行政复议决定
财政部对“海韵”公司的行政复议请求作出《行政复议决定书》（财复议〔2011〕8号），维持湖南省财政厅的投诉处理决定。

■ 2011年7月13日，“海韵”公司提起行政诉讼
湖南省长沙市天心区人民法院受理了该起行政诉讼。

■  2011年9月29日，一审判决
湖南省长沙市天心区人民法院（2011）天行初字第16号行政判决书驳回原告全部诉讼请求。其中关于招标文件设投标报价上下限的问题，行政判决书中称：1. 海韵公司购买了招标文件并签收了变更的招标文件，自其签收上述文件之日起应知晓其权利是否已遭侵害，应当在知道其权利受侵害之日起7个工作日内提出质疑。但海韵公司在2010年11月25日才对招标文件中关于设定产品价格上下限问题提出质疑，已超过《政府采购法》第52条所规定的期限，被告对该投诉事项不予认定并无不妥。2.为保证产品质量，采购人在招标文件中规定产品单价的上下限，法律法规无禁止性规定，并无不妥。

■ 之后，“海韵”公司向媒体实名举报
一些媒体收到“海韵”公司实名举报：我是长沙市海韵琴行有限公司总经理陈荣，我要举报湖南省财政厅、文化厅、湖南省省直机关事务局在一起政府采购项目中，招标过程有猫腻，其内定山寨杂牌中标，原本1500万元可以完成的采购，最后却以3000万元高价成交。“不买对的，只买贵的”，如此采购损害了社会公共利益，为此，我们将3个厅局单位同时告上了法庭。并表示已上诉。
一些媒体以《湖南三厅局政府采购“买高不买低” 被诉》、《湖南政府采购买高不买低事件招标内幕披露》为题的文章被多方转载。

（周黎洁 王珅）