中华人民共和国财政部主管 中国政府采购报社主办 财政部指定政府采购信息发布媒体
当前位置:首页 >>理论实务 >> 理论前沿电子报 >> 处理供应商投诉应当规避的22个错误

处理供应商投诉应当规避的22个错误

栏目: 理论前沿,电子报 时间:2021-09-06 16:34:28 发布:管理员 分享到:
【摘要】

处理供应商投诉应当规避的22个错误

■ 沈德能

政府采购投诉是供应商进行维权的法定途径,也是政府采购监督管理部门进行监督管理的重要手段。处理供应商投诉涉及多个环节,且每个环节均有相关规定。分析总结财政部门在处理供应商投诉中容易发生的错误,有利于更加规范的做好投诉工作,尽可能预防行政复议和行政诉讼。

确定当事人身份时应当规避的错误

第一,把相关供应商误当成被投诉人。政府采购的被投诉人是采购项目的采购人及其委托的代理机构,不是供应商。与被投诉项目有关的供应商(如中标成交供应商)在投诉中为相关供应商,不是被投诉人。

第二,把国有企业误当成被投诉人(采购人)。国有企业依法不是政府采购的采购人,不可能成为被投诉人。即便某些地方政府要求财政部门监管国有企业的采购,也不能想当然认为国有企业可以是政府采购投诉的被投诉人。在代建关系中,国有企业仅为代理人,其代理的法律后果由被代理的采购人承担,被代理的采购人才是采购项目的被投诉人。实践中,也存在一些地方明确规定,采购人与代建人共同作为被投诉人。

第三,仅把采购代理机构作为被投诉人。政府采购的采购代理机构是采购人的代理人,其代理的法律后果依法由被代理的采购人承担,不是独立于采购人之外的当事人,但批量集中采购的集中采购机构除外。一般而言,采购代理机构不能单独成为被投诉人,应当与采购人一起作为被投诉人。在采购代理协议中,采购人授权代理机构进行代理,当投诉事项在被授权范围内时,由于投诉处理的后果要由采购人承担,因此采购人必然要成为被投诉人。

受理审查时应当规避的错误

第四,放弃受理环节的审查。《政府采购质疑和投诉办法》(以下简称“94号令”)第二十九条规定,投诉处理过程中,存在“受理后发现投诉不符合法定受理条件”的情形,财政部门应当驳回投诉。实践中,在受理环节不对投诉进行审查,只要提供了投诉书和一定的证明材料,就受理投诉,在投诉处理中再进行其他审查的做法,实质上把受理审查与投诉处理混合在了一起。

第五,未审查供应商在提起投诉前是否已依法进行质疑。在审查时,还易出现的错误是仅简单审查是否有质疑函、质疑答复书等形式上的书面材料,没有深入审查投诉供应商提出的质疑是否符合政府采购法第五十二条的规定。如果供应商提出的质疑不合法,则质疑答复就不合法,据以提起的投诉也就不合法,不应当受理其投诉。

一般情况下,受理审查要审查质疑的主体是否合法,是否为参与所质疑项目的供应商;质疑事项是否合法,是否为对采购文件、采购过程、中标或者成交结果提出质疑;质疑理由是否合法,是否以其权益受到损害为由提出质疑;质疑时间是否合法,是否在法定期限内提出质疑等。

第六,未区分有效投诉事项和无效投诉事项。在审查环节不严格,会导致明显的无效投诉事项未被发现。如未经质疑的投诉事项就是无效的投诉事项(针对质疑答复提出投诉除外)。

第七,对质疑答复内容的投诉要求供应商先行提出质疑。根据94号令第二十条规定,供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围,但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。对质疑答复的内容,质疑供应商不满意的,直接提起投诉,无需再次提出质疑。

第八,要求投诉人提供充分证明材料。94号令第十八条要求投诉人投诉时,应当提交投诉书和必要的证明材料。此条要求的是“必要”的证明材料,不是“充分”的证明材料,不能违法要求投诉人提供投诉事项属实和成立的所有证明材料。

必要和充分在逻辑上有原则性的区别:必要的证明材料仅是证明投诉属实和成立的必须的部分证明材料,有这些证明材料不能必然得出投诉属实和成立的结论;而充分证明材料是证明投诉属实和成立的必须的全部证明材料,有这些证明材料必然得出投诉属实和成立的结论。

第九,未发出书面受理通知书。94号令仅要求书面告知投诉人不予受理,但未要求告知受理,某些财政部门据此认为不需要出具受理通知书。这是错误的理解。经审查符合受理条件的,应当依法受理,同时向投诉人发出书面受理通知书。行政机关工作程序要求对于管理相对人依法提交的书面申请等都应当及时回复,在投诉受理环节,财政部门已经决定受理的,应当及时(一个工作日内)向投诉人发出书面受理通知书。不能认为超过时间未告知不予受理就应当是受理。

第十,不向有关当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本。在实际操作中,容易误判“有关当事人”,缩减其范围,致使实际上有关的当事人(主要是供应商)未能参加投诉处理活动。比如,对中标成交结果提起投诉的,容易错误认为中标成交人才是有关当事人,其他供应商不是有关当事人。实际上其他供应商仍然与中标成交结果的投诉有关,可能涉及其权益。

调查核实时应当规避的错误

第十一,完全采取“谁主张、谁举证”,仅凭投诉人提供的材料来处理。财政部门在受理了供应商的投诉后,需要了解具体情况,调取有关采购过程的材料,而不是仅凭投诉人提供的材料、被投诉人与相关当事人的答复意见和提供的材料来分析,误用“谁主张、谁举证”就得出结论。

由于人民法院必须保持其中立的地位,因此法律规定了“谁主张,谁举证”的证据规则。而负责处理政府采购投诉的财政部门是行政监督管理机构,履行监督管理的法定职责。在处理供应商投诉中,行政监督管理机构不能像人民法院审理民事诉讼案例一样消极地处于居中裁判的地位,必须依法主动积极地就供应商提起的投诉进行调查取证。如此,才能达到行政处理决定事实清楚,证据确凿充分的法定要求。

第十二,仅调取内部书面材料,不调取外部证明材料。只调取采购操作过程形成的证明材料,不调取外部证明材料或者咨询相关部门获取证据也是一项易犯错误。为了投诉处理的需要,财政部门在必要时,可以进行调查取证或者组织质证。同时,财政部门可以根据法律、法规规定或者职责权限,委托相关单位或者第三方开展调查取证、检验、检测、鉴定。如果仅凭对投诉人、被投诉人和有关当事人的书面材料审查无法认定事实的,依法应当调取其他证明材料或者进行相关的检验、检测、鉴定。

第十三,一律拒绝来源于网络的证明材料。国家机关、社会团体等在其网站、微信公众号或者其他社交媒体上主动公开的信息可以直接作为认定事实的证据,无需再由相关部门盖章确认。如国家企业信用信息公示系统里公示的信息可以直接作为证明材料,或是在信用中国网站、中国政府采购网、法院裁判文书网查询到信息都是直接证明相关事实的证明材料。

企业在其网站上发布的信息可以作为参考证明材料。除非采购文件有特别说明,否则不能以供应商信息来自网站来否定其在投标文件(响应文件)中的响应信息。

第十四,完全依靠评审专家来核实投诉事实。评审专家在评审中有评审权,但没有认定投诉事实的决定权。即便是对评审过程和评审结果提起的投诉,评审专家也仅是协助财政部门处理投诉,评审专家的意见仅是证明材料之一,不能完全仅仅根据评审专家的意见来处理和核实投诉事实。在涉及对评审过程和评审结果的投诉时,财政部门特别要注意甄别评审专家出具的意见,因为评审专家与投诉事项可能存在利害关系。

第十五,未排除投诉人非法取得的证明材料。对于依法保密的信息,投诉人在投诉中以此作为投诉的事实依据的,应当要求投诉人书面说明取得这些信息的合法途径和提供相关证明材料。94号令规定,证据来源的合法性存在明显疑问,投诉人无法证明其取得方式合法的,视为以非法手段取得证明材料。财政部门对于视为以非法手段取得证明材料应当排除,不得作为认定事实的依据。

作出处理决定时应当规避的错误

第十六,以投诉理由不成立认定投诉事项不成立。认定投诉事项是否成立,不能仅限制在投诉人的投诉理由。虽然投诉人据以投诉的理由不成立,但如果财政部门经过调查后,依据调查取得的证据和相关法律规定可以认定投诉事项成立的,应当认定投诉事项成立,而不能仅以投诉人的投诉理由作为唯一依据。

第十七,证据不充分导致事实未查明时做出肯定或者否定结论。财政部门依据现有的证据,无法证明投诉事项成立,也无法否定投诉事项成立的,属于投诉事项事实未查明。此时应当继续调查,查明相关事实,而不是以投诉人提供的证明材料无法证明其投诉事项成立为由,认定投诉事项不成立。或者以被投诉人的说明材料不能否定投诉事项为由,认定投诉事项成立。

财政部门穷尽所有的调查手段,仍然无法查明事实的,如果此项事实是投诉人应当提供相关证明材料的,则认定投诉事项不成立。94号令第二十五条规定,应当由投诉人承担举证责任的投诉事项,投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的,视为该投诉事项不成立。财政部门穷尽所有调查手段,仍然无法查明事实的,如果投诉人已经提供了相关证据,但该证据无法充分认定投诉事项成立,一般表述为:由于投诉人对此未提供相关充分的证明材料,经本机关调查取证仍然无法取得充分的证明材料,现有证据无法(或者不足以)认定投诉事项成立,因此投诉事项不成立。反之,如果是被投诉人应当提供而未提供相关证据、依据和其他有关材料,导致财政部门穷尽所有调查手段,仍然无法查明事实的,应当认定投诉事项成立。94号令第二十五条规定,被投诉人未按照投诉答复通知书要求提交相关证据、依据和其他有关材料的,视同其放弃说明权利,依法承担不利后果。

第十八,未核实查明投诉事实,仅分析法律依据。不能仅以投诉人和被投诉人的书面材料为全部证据,分析相关法律规定就作出投诉处理决定。法律分析必须基于调查取证所证明的事实之上,脱离核实查明投诉事实,仅进行法律分析的结果必然存在问题。如投诉事项为两个投标人的法定代表人为夫妻关系,可能存在串通投标,不应作为合法投标人。如果财政部门不调查核实是否存在夫妻关系,是否存在串通投标或者视为串通投标的情形,而仅仅从法律法规相关规定出发,认为法定代表人是夫妻关系不是法定的禁止供应商参加政府采购的情形,从而简单作出投诉事项不成立的决定,这一做法显然不合理。

第十九,仅认定事实,不分析法律依据。处理决定依法应当是在调查核实事实的基础上,根据相关法律规定而作出。94号令第三十三条规定,财政部门作出处理决定,应当制作投诉处理决定书,并加盖公章。投诉处理决定书应当包括“处理决定查明的事实和相关依据,具体处理决定和法律依据”。因此,处理决定依法应当有法律依据及其分析意见。

第二十,处理决定仅叙述事实,不说明相关依据。投诉处理决定认定事实时,依法应当同时说明通过哪些证据进行认定的,不能仅叙述依据证据证明的最终事实,而不同时说明所依据的相关证据。94号令明确规定,投诉决定书的内容就应当包含“处理决定查明的事实和相关依据”。

第二十一,投诉处理决定没有投诉事项是否成立的结论。依法作出的“具体处理决定”应当是在查明事实和法律分析后,明确认定投诉人的投诉事项是否成立,缺乏结论性的处理决定不合规。即便财政部门穷尽所有调查手段,仍无法查明事实,应当根据具体案件的具体情况,作出投诉事项是否成立的结论。

第二十二,处理决定书未送达相关供应商。仅将投诉处理决定书送达投诉人和被投诉人,此举不符合94号令第三十四条的规定,财政部门应当将投诉处理决定书送达投诉人和与投诉事项有关的当事人。此条中“有关当事人”应当包含与投诉事项有关的相关供应商,如投诉事项是中标成交结果的,中标成交供应商就是相关供应商;如投诉事项是采购文件,则取得采购文件的供应商就是相关供应商。

(作者单位:广西广天一律师事务所)




本报拥有此文版权,若需转载或复制,请注明来源于中国政府采购报,标注作者,并保持文章的完整性。否则,将追究法律责任。

责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第1083期第3版
欢迎订阅中国政府采购报

我国政府采购领域第一份“中”字头的专业报纸——《中国政府采购报》已于2010年5月7日正式创刊!

《中国政府采购报》由财政部主管,中国财经报社主办,作为财政部指定的政府采购信息发布媒体,服务政府采购改革,支持政府采购事业,推动政府采购发展是国家和时代赋予《中国政府采购报》的重大使命。

《中国政府采购报》的前身是伴随我国政府采购事业一路同行12年的《中国财经报?政府采购周刊》。《中国政府采购报》以专业的水准、丰富的资讯、及时的报道、权威的影响,与您一起把握和感受中国政府采购发展事业的脉搏与动向。

《中国政府采购报》为国际流行对开大报,精美彩色印刷;每周二、周五出版,每期8个版,全年订价198元,每月定价16.5元,每季定价49.5元。零售每份3元。 可以破月、破季订阅。

欢迎订阅《中国政府采购报》

订阅方式:邮局订阅(请到当地邮局直接订阅)