PPP合同争议解决之行政裁决路径（下）

【专家观点】

PPP合同争议解决之行政裁决路径（下）

■ 付大学 段杰

行政裁决适合解决PPP合同争议

PPP合同是一种公私混合合同，我国公私二元划分的司法路径难以满足混合合同争议解决之需。行政裁决却不存在公私二元划分问题，适合用来解决具有混合属性的PPP合同争议。

首先，司法路径解决PPP合同争议遇困境。PPP起源于英美法系，从英国的私人融资计划演进发展而来。PPP模式最大特点就是结合并利用公与私的各自优势，形成混合属性以提供公共服务。英美法系不存在公法与私法的法域之分、部门法之分，根本无需将PPP合同归属于某个法域。PPP合同争议案件由专门法院管辖，如美国将有关联邦政府的PPP合同争议纳入联邦索赔法院专属管辖。可见，英美法系国家根本就不存在我国所出现的有关PPP合同属性和争议解决路径之争的问题。我国在移植PPP模式时对其复杂性也缺乏认知，法律制度和司法机构未进行相应调整，从而产生合同属性定位之争和司法解决争议的民事行政路径之困。

其次，PPP合同的混合属性成为司法路径选择的一个障碍。PPP合同兼具公法和私法属性，无论用“行政协议”还是“民事合同”来定位PPP合同都会引起强烈的反对声音。在我国，公私二元划分思想依旧根深蒂固，公私混合属性总会造成司法解决PPP合同争议的困境。法院法庭设置与诉讼程序深受公私二分思想影响，对带有混合属性案件无所适从。PPP合同争议属于行政诉讼案件还是民事诉讼案件，似乎成为司法解决路径的一个必选项，因为两种诉讼程序有一些重大差异。2019年行政协议司法解释的施行并没有打开这个死结，反而引起了更大争议。法官的庭审理念同样深受公私二分思想影响，审理混合属性案件需要保护不同价值目标，也造成法官无所适从。尽管如此，作为解决所有争议的最终路径，司法路径正在调适自身以满足解决PPP合同争议之需。在司法路径仍有困境之时，行政裁决可以成为解决PPP合同争议的一个重要选择。

再其次，行政裁决能用来解决PPP合同争议。行政裁决作为行政司法的一种，可以用来解决PPP合同争议。“行政司法是指具有行政司法职权的行政机关，按照准司法程序裁决产生于平等主体之间的行政纠纷和民事争议的司法制度和司法行为”。在国内，行政裁决已适用或潜在可适用领域较为广泛。行政裁决除适用一些自然资源管理法领域之外，还适用于知识产权法、政府采购法等特定领域，通过各种专门委员会（如专利复审委员会、商标评审委员会等）居中裁决相关争议。在国外，类似行政裁决的相关制度被广泛应用。如英国由各种行政裁判所来裁判财产权、税收、社会福利、公私合作等方面的争议；美国的行政法官也有类似的裁判领域；英美行政司法裁判范围既有民事争议又有行政争议。

最后，行政裁决的适用无需考虑合同属性问题。行政裁决的争议可以是与行政管理相关的民事主体间争议，也可以是与行政管理相关的政府与市场主体之间的协议纠纷，无需考虑争议一方的属性问题。PPP合同的混合属性与行政裁决制度本身并不冲突。公属性显示PPP合同与行政管理相关，争议解决要体现公共价值，要维护广大消费者利益。私属性显示PPP合同主体间地位应是平等的，争议解决要体现公平原则，要维护社会资本方的利益。科学设置行政裁决的程序，在解决PPP合同争议时能够有效兼顾其公私混合属性，兼顾公私双重利益，而不会囿于公法路径还是私法路径。

解决PPP争议行政裁决制度之续造

虽然行政裁决可以用来解决PPP合同争议，但我国现有行政裁决制度始于改革开放初期，具有明显的计划经济色彩。要满足解决PPP合同争议的需求，行政裁决制度需要被改造，打破行政裁决固有观念的禁锢，扩展其适用范围，使其成为一种PPP合同争议解决的重要ADR机制。另外，《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》也明确提出稳步扩大行政裁决的适用范围，积极建立行政裁决制度。

首先，适用范围扩展至具有混合属性的争议。我国现有行政裁决制度主要适用于与行政管理密切相关的民事争议，争议双方主体一般都为民事主体；而行政复议用来解决因具体行政行为所引起的行政争议，争议双方主体一般为行政主体和行政相对人。然而，PPP合同争议具有混合属性，一方面，该争议是政府与社会资本方之间形式上平等的合同纠纷，民商法学者据此认定其为民事合同与民事纠纷；另一方面，合同内容又涉及广大公共服务消费者权益，政府具有行政优益权，同时承担监管者角色，行政法学者据此认定其为行政行为、行政合同与行政纠纷。这恰恰是PPP合同的优势——融合公共部门和私营部门间的不同价值，团结和问责等价值观与公共部门紧密相关，而效率和竞争等价值观则与私营部门唇齿相依。行政裁决适用范围应该扩展至争议双方主体为政府和市场主体的混合属性的争议，政府既代表合同当事人，又代表广大消费者。行政裁决机构能够更好权衡政府的双重角色，平衡各方利益。

判断适用行政裁决的一个重要标准为“政府是否以主权者的身份参与某种事项”。根据公权利理论（即美国传统的司法权力委任理论），法院认为国会在其权限内所制定的法律中，有些事项政府以主权者的资格进行活动和诉讼，以公共利益为内容，属于公权利。对于公权利的争端可由法院受理，国会也可制定法律授予非司法机关受理这类争端。为供给公共服务，PPP合同中政府一方是以主权者的资格与社会资本方进行合作，签订合同。政府因合作而产生的权利具有涉公属性——即公权利，公共利益是其应有内容。因此，依据公权利理论，我国PPP合同争议可以通过人大立法授予专门行政裁决机构来解决。

其次，成立独立的PPP行政裁决机构。行政裁决是零售式而不是批发式的，行政裁决机构很少用它来制定政策或创造先例。政府可以根据需要成立各种行政裁判机构，满足不同争议的特殊性要求。以英国行政裁判所为例，英国大约有近70类行政裁判所，数量近3000个，涵盖移民、社会保障、劳动、教育、税收、运输和土地等领域。不同的裁判所，其性质和功能也不尽相同，所适用的原则和规则也不尽相同。我国对资源权属争议、知识产权争议、政府采购争议等都有相应的行政裁决机构，各自裁决制度或规则也并不相同。针对PPP合同争议，政府应该设立专门的行政裁决机构。虽然财政部门或发展改革部门是我国PPP项目的主管部门，但为了保证行政裁决机构的独立性，政府应设立专门的PPP合同争议裁决机构。政府可以根据案件情况跨区域设立，而不需要根据行政区划来设立，避免地方政府对PPP行政裁决案件产生不当影响。

要吸纳与融合专家裁决制度的优势，行政裁决委员会成员的构成也要体现独立性、公正性与专业性。行政裁决在实践中未能大量适用还有一个原因就是当事人对行政裁决机构及其裁决人员的独立性和公正性不认可。一方面，行政裁决要借鉴专家裁决制度的优点，保证裁决机构和人员的独立性和公正性。如世界知识产权组织的专家裁决规则中，就明确要求裁决专家的公正性和独立性。就PPP合同争议裁决而言，行政裁决委员会成员既要独立于PPP合同政府参与方，也要独立于PPP合同其他当事人。行政裁决委员会可以由行政机关相关专业人员和社会上相关领域专家构成。另一方面，行政裁决要确保裁决委员会成员的专业性。与诉讼相比，行政裁决的一大优势就是其专业性，裁决委员会的构成要体现专业性，要由经济、技术和法律方面的专家构成。PPP项目和合同内容往往涉及各类工程等专业技术内容，裁决委员会的专业性才能满足争议解决的需要。

最后，明确PPP合同争议行政裁决程序和救济途径。行政裁决需要根据不同裁决领域制定具体裁决程序，以充分发挥其专业性。如前文所述英国各类行政裁判所适用的裁决程序各不相同。再如欧盟在竞争、商标、贸易、特许、食品安全等领域也都有各自不同的行政裁决程序。我国国家知识产权局对专利侵权纠纷专门制定了《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》，作为专利领域行政裁决的特别程序规范。PPP合同纠纷具有混合属性，其行政裁决程序应体现公私法程序的结合。一方面，要重视合同当事人双方的程序性权利和义务。政府与社会资本方基于PPP合同均享有私法上的权利和义务，裁决程序中要予以科学设定。另一方面，还要赋予公共服务使用者代表（或者代表公共服务使用者的组织）在行政裁决程序中的权利，以维护公共利益。在一些PPP合同中，由于在技术层面难以将服务质量损失等认定为合同条款的违反，这种“不能合同化”为承包商以牺牲质量为代价降低成本创设了路径。这种合同争议的解决，需要公共服务使用者（或其代表）参与到行政裁决程序之中，更好维护公共服务使用者的利益。

行政裁决的救济路径一直是影响其适用的核心问题。对行政裁决的属性问题影响其救济路径。一种观点认为行政裁决属于行政行为，具有“公定力”，不服行政裁决应以行政裁决机关为被告提起行政诉讼。另一种观点认为行政裁决具有准司法属性或司法属性，属于委任司法，不服行政裁决应以争议一方当事人为被告提起民事诉讼。这两种不同观点在实践中均有相应体现。笔者认为两种观点并不矛盾，只是针对不同对象的两条救济途径。行政诉讼是对行政裁决行为进行救济，而民事诉讼是对原争议双方实体权利义务的救济。现有规定欲通过行政附带民事诉讼一道解决全部纠纷，但往往出现“案结事未了”情形。笔者认为应打破现有理论的禁锢，以利于高效解决纠纷为目的赋予当事人灵活选择行政裁决救济途径的权利。根据PPP合同的类型，在政府付费PPP项目中若当事人提起民事诉讼，应规定公共服务使用者的代表组织作为第三人参加诉讼。在消费者付费的PPP项目中，若PPP合同当事人提起民事诉讼则无需将公共服务使用者纳入第三人，因为该诉讼不影响消费者向公共服务提供者独立提起民事诉讼的权利。

PPP合同不同于普通的行政协议，这也是2019年行政协议司法解释将其纳入调整范围后引起极大争议的原因。考虑PPP合同特殊属性，成立专门负责立法、制定规则并进行裁决的专门机构应成为一条重要的路径。行政机关在权力机关的授权下行使部分司法权，成为世界各国的普遍做法，我国在制定政府与社会资本合作法之际应明确成立并授权专门机构来解决PPP合同争议。一方面，行政机关行使PPP合同争议解决的司法功能就具有了法律依据；另一方面，有助于减少实践中人们对PPP合同争议解决路径选择的困惑，进而促进政府与社会资本合作模式的可持续健康发展。

（作者单位：天津工业大学。本文首次刊发于《天津法学》，系司法部2018年度国家法治与法学理论研究项目“政府与社会资本合作（PPP）纠纷解决机制研究”的阶段性成果，项目编号：18SFB2050。）

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