迈向统一公共采购制度的立法选择(下)

迈向统一公共采购制度的立法选择(下)

中国政法大学法学院成协中

三、两法合一是全面深化政府采购制度改革、完善现代财政制度的必由之路

《深化政府采购制度改革方案》（以下简称《深改方案》）并未直接明确推进《政府采购法》和《招标投标法》合并、制定统一的《政府采购法》的要求，但从《深改方案》的总体要求和内在逻辑看，两法合一是全面深化政府采购制度改革、完善现代财政制度的必由之路。

（一）两法合一是建立统一的公共采购法律体系的必然要求

国际上，大部分国家都建立了统一的政府采购法律制度体系。参考国外立法经验，大多数国家在招投标立法上均未采取单独立法的模式，而主要是在公共采购法等其他法律中详细规定招投标制度。[10]招标投标作为一种采购方式，应服从和服务于采购的目标，将这样一种采购方式或程序单独立法，或者以采购对象单独立法，在国际上少有先例。从法律统一性的角度来讲，公共采购包括对货物、服务和工程的采购，理应统一地适用法律。将货物、服务与工程割裂开来，分别适用不同的法律制度是缺乏正当性的。我国的分散立法模式实质上是基于公共采购对象的不同而分割法律的适用，这不仅造成公共采购管理体制和制度和混乱，并最终在制度意义上割裂了统一的政府采购市场。[11]

（二）两法合一是实现从程序控制向绩效目标控制转变的现实需要

《招标投标法》在立法之初实际上借鉴了世行的招标办法，重在对“合同订立”作程序规范，意在提高招标透明度并保障供应商参与权。这些年的实践表明，单纯的程序控制存在诸多弊端。《深改方案》明确的改革思路本身就是对《招标投标法》立法思想的根本修正。《深改方案》明确，要“建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向，采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度，加快推动建立现代财政制度”。这种“绩效结果导向”的改革思路是对传统招投标管理“程序控制导向”指导思想的重大修正，也是符合国际惯例的一般做法。《深改方案》所确定的采购人内控管理、需求管理、方式选择、评审规则、履约验收、法律救济等方面的改革内容，不仅大大超出“合同订立阶段程序规范”的范畴，关键还在于一系列围绕“绩效管理”的机制设计与完善。这种整合性、体系化的改革，也正是现阶段推进国家治理体系和治理能力现代化的题中应有之义。

（三）两法合一是全面落实公共采购政策功能的必然选择

《深改方案》提出，要“强化政府采购政策功能措施，完善符合国际规则的政府采购政策，落实支持创新、绿色、中小企业发展等政策目标”。政府采购政策功能需在不同环节，以不同方式落实与实施，如采购预算编制中的预留份额或订购项目确定、需求管理中的标准选择、采购方式中的谈判与磋商运用、评审规则中的综合评分法规定、合同类型中的成本补偿合同选择等。政府采购政策功能的实现，既不能将占到采购资金近一半份额的工程招标排除在外，也不能将庞大的国企所承担的公共采购排除在外。

（四）两法合一是采购方式选择理性化的制度保障

各国都在调整采购方式的运用，如美国政府于1984年调整采购制度后，密封报价方式（类似公开招标）采购规模占比不到9%，欧盟为保证欧盟市场的统一，与各成员国展开多年博弈，目前公开招标比例也仅为40%左右。而我国政府采购领域2018年招标方式占比仍在70%以上，特别是工程领域单一的招投标方式，不仅限制了政府采购政策实施，也由于招标方式的滥用，导致普遍的低价恶性竞争现象及对新技术、新工艺、新材料的逆向淘汰机制。这也是产业界对政府采购制度，特别是招投标制度反映的突出问题。

（五）两法合一也是建立统一监管制度、优化营商环境的制度基础

两法并存，直接导致工程与货物、服务在法律适用、交易规则、透明度要求、法律救济等方面的不统一。如同样的中央空调、电梯，若纳入工程项目采购，则适用《招标投标法》；若单独采买，则适用《政府采购法》。质疑投诉处理中，货物、服务领域的监管统一在财政部门，而工程领域则分散在发改、工信、建设、交通、铁道、水利、商务等部门。这些问题不仅影响世界银行对我国营商环境评价排名，也不符合世贸组织《政府采购协定》（以下简称，GPA）对成员国法律体系统一性和可预见性的规定。从构建国际一流的法治化营商环境看，统一政府采购法律体系，是建立法治化营商环境的内在要求和必然选择。

四、两法合一是我国加入GPA、顺应政府采购国际化的迫切要求

我国在2001年加入世贸组织（WTO）时对启动加入GPA谈判作出了承诺，并于2007年正式启动谈判。2018年，习近平总书记在博鳌亚洲论坛上作出加快加入GPA进程的重要指示。加入GPA，需要通过谈判确定我国政府采购市场的开放范围（称为出价谈判），还要按照与GPA规则相一致的要求，修改国内政府采购法律法规（称为法律调整谈判）。

（一）采购制度完整统一是GPA的客观要求

GPA在协定序言的第4段中明确规定：政府采购制度的完整性和可预见性对公共资源管理的效率和效力、对各参加方经济的运行和多边贸易体制运转是必不可少的。完整性和可预见性的主要含义包括2个层面：即一方面，参加方要将政府采购的目标、对象、方式和程序等视为有机整体，建立统一的国内政府采购管理体制和机制。另一方面，参加方要确立与GPA规则相一致的政府采购管理制度，提高透明度，减少国际采购壁垒。

（二）GPA对政府采购适用范围的界定具有统一性

GPA以“为政府目的”作为政府采购的界定标准，履行政府职能的机构开展的货物、服务和工程采购活动，都属于出价谈判范畴。GPA有法定例外，比如涉及国家安全和国防目的的采购，公债销售、回购和发行服务等特殊形式的采购；也允许申请方通过谈判争取例外，比如支持中小企业、促进环境保护的采购，针对发展中国家的例外等，但GPA不允许将工程采购项目和招标方式单独作为例外从政府采购中分离出来。工程招投标作为政府采购的重要组成部分要纳入谈判范围一并考虑。

（三）GPA在具体规则上要求两法统一

GPA对货物、服务和工程项目无论在采购方式、采购程序、供应商资质，还是信息披露、救济机制上都是统一要求。我国因两法并存在很多方面存在交叉重叠，实践中容易引起法律适用的困难，且《招标投标法》与GPA规则差异较大。一是对工程的适用范围不同。GPA工程仅指建筑服务，任何与工程有关的货物和设计、监理等服务均分属货物和服务的范畴，不执行工程的适用标准。而我国《招标投标法》不仅适用于政府采购工程，还进一步延伸至与工程建设有关的货物和服务。二是对招标的理解不同。GPA的招标是采购方式的总称，既包含《招标投标法》规定的公开招标和邀请招标方式，也包括了单一来源、竞争性谈判等其他非招标方式，而我国的招标不仅范围狭窄，无法与GPA规则相对应，而且在适用中过于强调强制招标，缺乏灵活性。三是对救济机制的设置不同。GPA将政府采购救济称为国内审查程序，对此作出专门规定，要求救济机构应当具有公正性和独立性，同时应当公正透明，充分保障当事人的参与权。而《招标投标法》仅对投诉处理作出原则性规定，实践中相关部门既作为采购人的行政管理上级，又作为投诉监管部门，投诉处理的独立性难以得到保障。

目前，我国加入GPA谈判已进入加速期和攻坚期，要加快谈判进程就必须切实推动法律调整谈判，通过两法合并建立既符合国际规则又有利于国内市场管理的统一的政府采购法律制度。

五、两法合一的实施路径

为增强我国公共采购法律体系的统一性，我国不应再继续将工程采购项目和招标方式作为例外从政府采购中分离出来单独立法，而是要依据政府采购行为和政府采购关系这种一致的标准来确立政府采购立法思维，使货物、服务和工程得以制度对待上的统一性和一致性。[12]

（一）将工程采购纳入《政府采购法》的调整范围

具体操作方面，可完善《政府采购法》，赋予其完整的政府采购概念，将工程采购纳入政府采购的调整范围，政府利用财政性资金进行货物、服务或工程采购均一体适用《政府采购法》。[13]与此同时，在《政府采购法》中对作为公共采购主要方式的招投标行为作出明确且详细的规范，并规定凡是政府部门及其他公共机构采购的货物、服务或工程，达到一定的金额都必须实行招标，按照法定的规则和程序进行操作。

（二）将国有企业纳入政府采购主体

两法合一过程中一个无法回避的问题是如何处理两法在适用主体方面的差异。具体来说，《政府采购法》的适用主体为各级国家机关、事业单位和团体组织。而《招标投标法》由于适用于在我国境内进行的所有招标投标活动，其适用主体明显广于《政府采购法》，不仅包含各级政府和公共企事业单位，还包括国有企业等主体。基于两法在适用主体上的差异，如果将两法合一，便需要考虑统一后的公共采购法是否适用于原先不适用《政府采购法》的国有企业等主体。国际上，国际组织以及很多国家确定的采购人范围不仅限于政府层面，还将采购人范围拓展至政府控制或影响的公共实体或国有企业。[14]根据我国当前政府采购工作的发展状况，同时参考国际经验，我国可将统一后的公共采购法的适用主体扩展至使用财政性资金从事采购活动的国有企业。

（三）统一监管救济制度

考虑到国际上政府采购救济的普遍做法，我国公共采购的监管救济应当坚持行政救济为主，以统一高效、公正透明为价值导向。目前，我国政府采购的行政裁决机制已相对成熟，出台了多项制度来推动执法标准化建设，常态化地发布指导性案例也极大地规范政府采购的纠纷解决。在两法统一过程中，可以优先考虑监管救济机制的统一，将公共工程引发的投诉处理纳入现有的政府采购行政裁决中，通过监管救济的统一来助推两法合一。

[10] 采用招投标单独立法的国家很少，主要是埃及和科威特，颁布有《公共招标法》，用以规范政府的招标项目。参见孟晔：《公共采购法律制度研究》，中国经济出版社2019年版，第31页。

[11] 陈向阳：《论我国政府采购法律制度的完善》，武汉大学2014年博士学位论文。

[12] 参见肖北庚：《论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势》，载《湖南师范大学社会科学学报》2009年第3期。

[13] 陈向阳：《论我国政府采购法律制度的完善》，武汉大学2014年博士学位论文。

[14] 孟晔：《公共采购法律制度研究》，中国经济出版社2019年版，第63页。

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