迈向统一公共采购制度的立法选择（上）

迈向统一公共采购制度的立法选择（上）

中国政法大学法学院成协中

我国公共采购法律制度是以《政府采购法》和《招标投标法》两法为主体，辅之以行政法规、部门规章及规范性文件构成的规范体系。受制于历史原因，我国的公共采购法律规范以两法分立为基本形态。其中，《政府采购法》是以规范财政性资金使用为主要目标，以货物和服务项目的采购为主要规范对象；《招标投标法》是以规范招投标程序为主要目标，以工程建设项目的招标投标为主要规范对象。随着我国经济社会的深入发展，两法分立的立法现实暴露出越来越多的问题，不仅难以适应我国经济社会发展的现实需要，制约了统一公共采购制度的政策目标的实现，也与国际公共采购制度的现实和发展趋势不符。通过两法合一，完善统一高效的公共采购制度，既是全面深化改革背景下完善我国公共财政制度的必然选择，又是全球化背景下顺应我国加入GPA的迫切需要。

一、两法分立的历史背景、实施现状和现实困境

（一）两法分立的历史背景

从立法史的角度来观察，我国公共采购领域《政府采购法》和《招标投标法》分散立法的模式在相当程度上可归因于我国早期公共采购立法的经验主义、实践主义导向。在二十世纪末我国持续加大国家投资力度、加快基础设施建设以拉动国民经济增长时，为了提高资金使用效率，确保工程质量，解决现代化制度建设保障需要与国家层面招标投标规则空缺的矛盾，出台《招标投标法》就成为一种现实需要。正是在此背景下，1999年我国颁布了《招标投标法》。当政府采购工作在我国大规模推进以及我国加入WTO并承诺开放政府采购市场时，《政府采购法》应运而生。[1] 2002年出台的《政府采购法》对政府采购权和采购方式做了全面规定，工程招标无疑属于其组成部分，政府采购分散立法的现实进而形成。[2] 客观来讲，《招标投标法》只是针对当时工程采购中的实践问题而创制，仅规范了政府采购方式，在制度建构上缺乏严谨性，没有系统的理论支撑。相比之下，后续的《政府采购法》则是对政府采购的全方位规制，不仅包括采购方式的规定，还包括其他一系列程序规定。因此，当系统完善的《政府采购法》出台后，简陋粗糙的《招标投标法》之存在的必要性自然就遭到质疑。[3]

（二）实施现状

《招标投标法》和《政府采购法》是我国规范公共采购的两部主要法律。两法的调整范围各有侧重、相对独立，但又存在一定交叉重叠，由此给理论研究和采购实践带来了障碍与困惑。

《招标投标法》着眼于招标投标这种重要的采购方式，适用于在我国境内进行的所有招标投标活动，不仅包括使用预算资金的政府招标项目，也包括国有企业乃至民营企业、外资企业的招标项目。《政府采购法》的适用范围是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金的采购项目，其中包括招标等多种采购方式。[4] 具体来说，《政府采购法》的适用范围涉及采购单位（国家机关、事业单位和团体组织）、采购资金（财政性资金）和采购对象（货物、工程和服务），只有三方面都符合法律的规定，才纳入《政府采购法》的调整范围。由于《招标投标法》制定在前，工程招投标已由《招标投标法》进行规范，《政府采购法》规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。2012年实施的《招标投标法实施条例》和2015年实施的《政府采购法实施条例》对采用招标方式采购的政府采购工程的法律适用作了衔接，规定政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法律制度，采用其他方式采购的，适用政府采购法律制度。

通过两法实施条例在制度上的衔接，两法的适用范围在一定程度上得到厘清，但这并未从根本上解决公共采购法律制度的统一性问题。《政府采购法》和《招标投标法》存在的交叉和冲突，使从业人员对我国的公共采购法律产生诸多困惑，导致了实践操作中的无所适从。

（三）两法分立的现实困境

《政府采购法》和《招标投标法》两套法律体系的存在，造成同样是招标投标，不同体系下对于采购方式、采购程序、评审专家和代理机构的管理、投诉质疑、法律责任等方面的规定存在诸多差异。尽管《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》通过对两法适用范围的明确，在一定程度上厘清了两法的适用范围，但两法分立的现实及其背后的价值张力，并未从根本上得到解决。

1.徒增立法和法律实施成本

公共采购本来是一个包括采购权配置、采购方式和程序以及监管机制在内的有机整体，分散立法人为地将采购方式中的招标方式单独抽出并进行立法，导致原本一次资源投入即可构建的法制变成两次立法资源投入。在两法分立的背景下，工程类的采购活动和货物、服务类的采购活动分别适用在结构、价值、程序、内容当方面存在显著差异的《招标投标法》和《政府采购法》。如此，不仅造成实践中投标人和代理机构等从业人员在具体采购活动中无所适从，更易造成两法的具体实施部门（国家发展改革部门和财政部门）在行使管理权和监管权方面交叉与重叠，给公共采购秩序带来不必要的混乱。

2. 部分领域的法律适用混乱

较为典型的是对于进口机电产品招标。在2014年以前，进口机电产品的国际招标一直由商务部依据自定规章进行管理。2014年，商务部废止原《机电产品国际招标投标实施办法》，发布《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部2014年第1号令）。与此同时，财政部对2004年的18号令进行了修订，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第八十三条规定：政府采购货物服务电子招标投标、政府采购货物中的进口机电产品招标投标有关特殊事宜，由财政部另行规定。此项规定的实际意义在于：对于进口机电产品的招投标，不再适用商务部2014年1号令，而应当适用政府采购法及其实施条例的相关规定。但由于商务部2014年1号令仍属于合法有效的规章，而财政部迄今亦未发布针对进口机电产品的特殊规定，实践中围绕此种情形下的法律适用，引发了诸多争议。

3.有碍统一公共采购制度的形成

我国的分散立法模式实质上系基于公共采购对象的不同而分割法律的适用，这不仅造成公共采购管理体制的混乱，并最终在制度意义上割裂了统一的政府采购市场。[5]在采购主体方面，除了政府、事业单位和团体之外，其他公共主体，特别是国有企业开展的采购活动，完全排斥在政府采购法的适用范围之外。在采购范围方面，政府部门利用民间资本所开展的采购，也不受政府采购法的约束。如此，使得统一的公共采购制度难以形成。

4.制约了公共采购的政策功能的有效发挥

公共采购是现代财政制度的重要组成部分。《改革方案》开宗明义指出，“深化政府采购制度改革是建立现代财政制度的一项重要举措，对于规范财政资金管理、保障政府公共服务职能、节约政府运行成本具有重要意义”。2018年工程政府采购规模为15714.2亿元，占全国政府采购规模的43.8%。若不将公共工程纳入政府采购的范围，将直接导致近一半规模的财政购买性支出，难以落实政府采购法的政策功能。

二、统一的公共采购立法是世界各国公共采购制度的普遍趋势

世界各国的公共采购立法，尽管法律体系不同，具体程序方面也存在差异，但总体来看，都是以统一的政府采购法律和管理体系为基石，以有效发挥政府采购政策功能为目标，以灵活的政府采购程序和方式为手段，以明确的采购当事人权责关系为依托，以专业化政府采购队伍建设为支撑，以有效的救济制度为保障，建立了较为完善的政府采购制度体系。

（一）统一的政府采购法律制度体系

各国都制定统一的政府采购法律制度体系，有的是一部统一的法律，既规定了适用的实体和项目范围，又规定了相应的采购程序、救济机制和政策功能，如美国、英国、韩国、以色列等；有的是根据采购实体的性质和特点不同，制定了多部政府采购法律，如欧盟、瑞士等，但是各法律间界限清晰，适用范围明确，并遵循统一的采购管理体制和机制，能够对政府采购市场形成统一管理。招标投标作为一种采购方式，应服从和服务于采购的目标，将这样一种采购方式或程序单独立法，或者以采购对象单独立法，除了极个别国家外，并不多见。美国、奥地利、比利时等绝大多数国家没有制定专门的招投标法律，而是在公共采购法律中对作为公共采购主要方式的招投标行为作出明确的规范。普遍的规定是，凡是政府部门及其他公共机构采购的货物、服务或工程，达到一定的金额都必须实行招标，按照法定的规则和程序进行操作。[6]

（二）政府采购的主体，涵盖政府部门之外的其他公共主体

国际上，凡是具有“政府目的”的采购都属于政府采购。无论是否使用财政性资金，无论实施主体是否是政府部门还是相关企业或机构，都纳入政府采购管理范畴。联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》中规定，政府采购是公共部门以契约方式获得货物、工程和服务的行为。采购实体是本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其他任何下属机构；如果本国认为有必要，也可以增加企业等其他类别的实体。欧盟政府采购指令规定的适用实体范围是指各成员的政府机构和公用事业企业。世界贸易组织的《政府采购协议》（2012）规定的采购实体，包括中央政府机关、次级政府机关及依照依本协定规定开展采购活动的所有其他机关。

（三）政府采购的对象包括货物、服务和工程

国际组织和世界各国一般都把政府采购客体分为货物、服务和工程，只是在货物、服务和工程的具体界定上略有差异。联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》中规定，政府采购是公共部门以契约方式获得货物、工程和服务的行为。《政府采购协议》（2012）的第2条规定，“就本协议而言，被涵盖采购是指为了政府目的而进行的以下采购：（a）货物、服务或者它们的任意组合”。[7]联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》（2011）第2条（j）项规定：“‘采购’或‘公共采购’系指采购实体获取货物、工程或服务”。欧盟《公共采购指令》关于政府采购客体的规定也包括货物、服务和工程，但是其对政府采购客体的规定更为明显和直接，即针对三个不同的采购客体分别制定发布了不同的指令，即《关于协调授予公共服务合同的程序的指令》（1992年颁布，简称《服务指令》）、《关于协调授予公共供应品合同的指令》（1993年颁布，简称《供应指令》）和《关于协调授予公共工程合同的程序的指令》（1993年颁布，简称《工程指令》）。[8]2004年3月颁布的《关于协调政府采购货物、工程和服务程序的指令》，对此前三个规范货物、服务和工程采购的指令进行了修订合并。[9]

（四）政府采购的政策功能从单一的经济目标转向社会综合目标

政府采购制度最早形成于18 世纪末和19 世纪初的西方国家。国外政府采购早期的政策目标比较单一，主要也是为了节约财政资金，预防采购过程中的腐败行为，提高政府资金使用效率。20 世纪30 年代，随着由资本主义世界经济危机带来的宏观经济学的发展，财政支出开始提出绩效目标概念，多数发达国家政府采购的政策功能也逐渐发生变化，从以节约财政资金支出为主的单一目标向兼顾考虑经济和社会发展的综合目标转变，政府采购政策功能逐渐具有现代特征。政府采购所兼顾的经济和社会发展综合目标在美国被称为“社会经济考虑”(Socioeconomic Considerations)，是与商业性考虑相对的因素。目前，大部分国家都在政府采购实现物有所值这一基础目标的前提下，设定了环境、经济和社会二级目标，实现绿色、创新、发展中小企业和促进负责任的商业行为等政策功能。政府采购的作用已从单一的节约财政资金、规范管理向体现社会、经济乃至政治目的的多元化目标发展，政府采购已经成为国家战略目标的重要组成部分。

（五）政府采购方式多元并举，而非公开招标一元独大

国际上所谓的招标（Tendering）与我国招标（公开招标和邀请招标）内涵并不一致，国际上所称的招标既包括我国的公开招标和邀请招标方式，也包括了我国询价、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源等非招标方式。GPA将政府采购方式分为公开招标、选择性招标和限制性招标3类，并对每一类方式的采购程序和适用条件作出规定。参加方需遵循GPA的原则性规定，但可结合实际情况灵活设计采购方式和程序，无主次之分。美国联邦政府采购公开招标比例只有8%，有三分之一的采购项目采用非竞争的方式。相比成本较高的密封招标，谈判采购程序灵活、成本较低，还能更好地实现社会经济目标，目前已成为美国最常用的采购方式。欧盟也正在大力推广竞争性谈判方式，规定招标方可任意选择公开招标或限制性招标方式。

（六）建立以行政救济为主的统一高效救济制度

从国际上看，政府采购救济一般分为行政救济和司法救济，司法救济程序复杂、历时较长，行政救济相对高效便捷。由于司法传统及行政管理体制的差异，各参加方在政府采购救济程序方面有一些不同做法。比如关于采购人和供应商的协商程序，有的国家和地区将其作为投诉前的选择性程序，有的则将其作为投诉前置程序（如台湾地区）。又如投诉审查机构的设置，有的由行政法庭负责审理（如法国），有的由不区分行政案件和民事案件的一般法庭负责审理（如英国），有的由专门审理政府采购案件的采购法庭审理（如德国），有的由法院以外的第三方独立机构负责审查（如韩国），还有国家同时设立了司法救济和行政救济，由当事人自行选择。尽管如此，各参加方在政府采购救济机制的设置上大都遵循三个基本原则：一是救济机构应当具有公正性和独立性；二是不论行政救济或司法救济，都应公正透明，充分保障当事人的参与权；三是坚持司法最终原则。

[1] 参见陈向阳：《论我国政府采购法律制度的完善》，武汉大学2014年博士学位论文。

[2] 参见肖北庚：《论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势——从分散立法走向统一立法》，载《湖南师范大学社会科学学报》2009年03期。

[3] 陈向阳：《论我国政府采购法律制度的完善》，武汉大学2014年博士学位论文。

[4] 国家发展和改革委员会：《对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》，2019年9月13日发布，详见http://zfxxgk.ndrc.gov.cn/web/iteminfo.jsp?id=16555。最后访问时间：2020年4月8日。

[5] 陈向阳：《论我国政府采购法律制度的完善》，武汉大学2014年博士学位论文。

[6] 孟晔：《公共采购法律制度研究》，中国经济出版社2019年版，第27页。

[7] 《政府采购协议》没有明确规定“工程”，而是将其定义为“建筑服务”。参见《政府采购协议》第1条定义：（c）建筑服务，是指一种根据《联合国暂行中央产品分类》（CPC）第51类，以任何土木或者建筑工程手段实现其目的的服务。

[8] 《欧盟<政府采购公共指令>》,载中国政府采购网：http://www.ccgp.gov.cn/zcfg/guojifg/201310/t20131029_3587422.htm，最后访问时间：2020年4月12日。

[9] 陈向阳：《论我国政府采购法律制度的完善》，武汉大学2014年博士学位论文。

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