此种“偏离”皆与优化营商环境相背

【专家解读】

此种“偏离”皆与优化营商环境相背

——解读第三批政府采购行政裁决指导性案例第25号

■ 本报记者 杨文君

限定制造商或代理商不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）规定的“非法限定供应商的组织形式”，可偏偏有供应商以此投诉，将代理商与组织形式相混淆；政府采购相关法律法规未对供应商获取招标文件作限定，但采购人却在招标公告中规定，供应商在购买招标文件时需提供营业执照副本、法人代表的授权委托书等文件。由于对有关法律文件和优化营商环境改革精神理解不到位，结果招致投诉。

上述对政府采购法律法规以及优化营商环境改革精神理解“正负偏离”的现象，就发生在第三批政府采购行政裁决指导性案例第25号（以下简称“第25号案例”）——L研究所研究仪器设备购置项目投诉案中。

对此，多数专家表示，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利，是优化政府采购营商环境的基础。政府采购各方当事人应正确理解相关法律法规和政策，既不能理解“缺位”，更不能执行“越位”，应把握好实践的分寸，坚持适度原则。

概念理解不能“错位”：组织形式有正解

对于第25号案例中的投诉事项1，供应商就犯了概念混淆的错。

关于组织形式，河南省财政厅政府采购监督管理处处长邓清海告诉《中国政府采购报》记者，《实施条例》第二十条第（七）项中提到的组织形式，应理解为法人、其他组织或自然人。

“业界对制造商、代理商、经销商也有‘约定俗成’的解释。”国家税务总局集中采购中心处长陈振雷介绍道，一般认为，制造商就是原生产厂商，可以说是货物来源的“源头”；代理商是在制造商的委托范围内帮助制造商销售产品，赚取企业代理佣金，其所代理产品的所有权属于制造商，而非代理商，因此产品的售后服务均由制造商负责，维修服务有保障；经销商则是从制造商处进货后转手卖出，获得经营利润且拥有产品的所有权(买断制造商的产品或服务)，经营活动过程不受或很少受供货商限制，其在售后服务保障能力方面与制造商、代理商存在一定差距。

在厘清组织形式、制造商、代理商和经销商的概念后，第三批政府采购行政裁决指导性案例的法律顾问郑梅清指出，《实施条例》第二十条第（七）像规定的“组织形式”包括法人、其他组织和自然人，限定制造商或代理商不属于其规定的“非法限定供应商的组织形式”情形。

“组织形式是一个法定的概念，而制造商、代理商和经销商是一个市场概念，是一种对供应商功能角色的定位，两个概念属于不同的领域，不能混淆。”陈振雷说。

此外，郑梅清强调，《实施条例》第二十条第（七）项的规定所禁止的是“非法限定”，为了维护国家的安全利益，或者保证公共服务的质量和便利性等，对于特定的政府采购项目，可以按照项目特点依法设定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地。

政策认识不能“缺位”：资格审查在开标后进行

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第四十四条规定， 公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。

《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）（以下简称“38号文”）明确，全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法包括，要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍。

《优化营商环境条例》（国令第722号）规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。

……

“根据87号令等相关制度文件的规定，公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查，包括审查供应商上营业执照等证明性材料，未赋予采购人、代理机构在获取招标文件环节对供应商进行审查的权利和义务。在购买招标文件时设置审查营业执照环节，一方面会增加供应商重复提交资料的负担，与优化营商环境的改革方向不符，另一方面以此限制供应商获取招标文件，也是以不合理条件限制供应商参与政府采购活动的表现。”邓清海表示。

郑梅清进一步指出，根据上述规定和优化营商环境的改革方向，所有潜在供应商均可以获取招标文件。本项目要求供应商获取招标文件时提供营业执照副本等文件没有法律依据，与优化营商环境的改革“风向标”相冲突。

把握好实践分寸

各方当事人对概念、政策理解上的“误差”往往导致政府采购实践的错综复杂。对于第25号案例关于组织形式和标前提交证明材料的投诉事项，采购人也有着自己的无奈，往往“好心办错了事”。

采访中，专家们帮记者做了“拓展阅读”。

关于对制造商、代理商和经销商的理解，有业内人士告诉记者，实践中，市场主体只要符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条的规定，不论是制造商、代理商或经销商，均可以参与政府采购活动，但让记者不解的是：“如果在采购文件中规定，只有制造商和代理商才能参加本项目的投标，经销商不能参与，这难道不是对供应商实行了差别待遇吗？”

“实践中，对于一些大型设备的采购，与经销商相比，制造商和代理商在售后服务、技术支持、应急保障等方面更符合项目实施要求和实际需要，因此，对于一些特定的项目，采购人会要求只有制造商和代理商才能参与，这是具有合理性的。在第25号案例中，采购人L研究所、代理机构S公司也称，之所以规定投标人必须是所投产品的制造商或代理商，是因为该项目为进口产品采购，供应商提供的内容为进口产品授权。另外，法律对此没有明确规定，法无禁止即可为。”陈振雷告诉记者，因此，要根据现实情况灵活把握，不能刻板僵化地理解“不得以特定条件对供应商实行差别或歧视性待遇”的规定。

对于投诉事项2，招标公告规定供应商在购买招标文件时需提供营业执照副本等文件，有专家向记者介绍，事实上，有很多采购人这样做，其初衷并不是为了将资格审查环节前置，主要是要确保供应商的投标是真实意思的表达，减少履约风险，但这种做法在形式和审查内容方面有代替或前置资格审查之嫌。38号文也明确指出，不得要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册。这里就要面对一个现实难题，必要的登记、注册是允许的，但具体包括哪些形式和内容，是否提供相关证明材料，法并无明确释义。供应商领取采购文件是其参加后续该项目采购活动的前提，而作为采购人或采购代理机构，需要对供应商领取采购文件时的真实意图进行确认。从实践角度看，如何要求供应商提供的材料既能够保证采购人采信过程的顺利实施，又能够和87号令中资格审查的规定不冲突，这是当前或一段时间内值得研究的一个问题。

对政府采购相关法律法规和政策理解要不错位、不缺位，这样政策才能更加“落地有声”。然而，知之非艰，行之惟艰，实践中还应结合项目特点，灵活把握。采访中，许多专家给出了这样的观点。

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