如此撤销投标，消解的是政采诚信

【专家解读】

如此撤销投标，消解的是政采诚信

——第三批政府采购行政裁决指导性案例第24号解读

■ 本报记者 杨文君

政府采购招标要求“货比三家”，只有实质性响应的供应商在三家以上，相关程序才能启动。然而，却有供应商曲解滥用规则，在发现自己没有中标后，撤销自己的投标文件，以期让项目废标，想用“歪心思”达到不可诉说的目的，违背诚实信用的原则，扰乱政府采购的正常秩序。

上述情形就发生在第三批政府采购行政裁决指导性案例第24号（以下简称“第24号案例”）——J单位新闻策划支持系统软件开发公开招标项目举报案中。

对此，受访专家强调，开标后，供应商不能撤销投标文件；实践中，要厘清撤销投标、撤回投标与放弃中标的关系和异同点；即便是要废标，也不能由代理机构作出废标决定，采购人才是废标决定的主体。

划重点：

开标后不能撤销投标文件

采购项目一旦开标，反悔的大门随之关闭，投标人不能再撤销投标文件。

这便是本案例的核心要点。

为什么？

“事实上，对于投标人能不能在开标后撤销投标文件的问题，政府采购相关法律法规或者是部门规章并没有明确的规定。”福建省财政厅政府采购监督管理办公室副主任李青指出，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第三十八条只是规定，投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，采购人或者采购代理机构应当自收到投标人书面撤回通知之日起5个工作日内，退还已收取的投标保证金，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。

“然而，实践情况瞬息万变，法律并不能穷尽现实，成文法具有一定的滞后性。”中国政法大学教授、中国政法大学政府采购法研究中心主任谢立斌说道，在第24号案例中，供应商Y公司在发现自己没有中标的情形下，撤销投标文件，意图非常明显，自己没中标，也不想让别人得到供货机会，属于主观恶意撤销投标文件，按照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的基本原则，应当认定撤销投标行为无效。

北京市财政局政府采购处副处长谢垚也认为，该案例运用《政府采购法》的基本原则，解决了具体的法律问题。

谢垚进一步指出，《政府采购法》第三十六条第一项规定，“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。”要分析本案，首先要明确《政府采购法》第三十六条的立法目的，即实现充分竞争。从实践经验上看，只有实质性响应的供应商在三家以上，才能实现充分竞争的立法目的。但如果供应商在投标有效期内撤销投标文件，或者故意在投标文件中“埋雷”，后期通过投诉举报取消投标资格，导致实质性响应招标文件的供应商不足三家，这些做法，违背诚实守信原则，曲解滥用规则，则不应被支持。这个案例的重要意义在于，供应商撤销投标文件的行为，在不影响采购结果的前提下，不影响评审活动和后续采购活动的继续进行，这就让违反诚信原则的供应商无法操控政府采购活动，让合法参与投标活动的供应商的权益不受影响。

此外，在第三批政府采购行政裁决指导性案例的编审会议中，有专家提出，该案例能不能从《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中寻求答案？招标文件是要约邀请，而投标文件是附带生效条件的要约，按照《合同法》第十九条的相关规定，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。

对此，有部分专家存在疑义，他们认为，政府采购合同才适用《合同法》，本案是围绕采购程序问题展开的，不应将《合同法》的相关内容作为判定依据。

作区分：厘清撤销投标、撤回投标、放弃中标的关系

撤销投标、撤回投标、放弃中标，三个词字形上“难分伯仲”，实质上却“泾渭分明”。

时间节点不同。广西财政厅政府采购监督管理处处长黄钢平告诉记者，撤销投标的时间一般是发生在开标截止后、中标结果确定前；撤回投标是指投标人在投标截止时间前，可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知采购人或者采购代理机构；而放弃中标的时间则是在中标结果确定之后。

行为主体的身份有差别。“撤回、撤销投标的供应商不一定是中标供应商，但放弃中标的行为主体肯定是中标供应商。撤回投标的供应商不一定能够通过资格审查，但撤销投标的供应商则是资格‘合格’的供应商。”谢立斌说。

法律后果不尽相同。黄钢平继续介绍，根据87号令第三十四条的规定，撤回投标的供应商还可以在“截标”前再参与投标；关于撤销投标，87号令第二十三条明确，投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。另外，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十条第二款也有类似规定，供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的，保证金不予退还。因此，撤销投标的法律后果，除不退还投标保证金外，视情况可能还要承担相应的法律责任；至于放弃中标，依照《政府采购法》第四十六条第二款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十九条以及87号令第七十条的规定，放弃中标导致项目重新采购的，则放弃中标的供应商不得再参加该项目的采购活动，无故违约的供应商还要承担相应的法律责任。

再思考：采购人是作出废标决定的主体

在第24号案例中，代理机构经听供应商Y公司的一番撤销投标说辞后，发布了废标公告。

据了解，在其他一些项目中，代理机构在对供应商进行资格审查时，发现通过资格审查或实质响应采购文件的供应商不足3家时，就立即发动废标程序。

……

实践中，代理机构“越权”决定废标的事件不在少数，但专家们也告诉记者：关于废标主体是谁的问题，法律在这方面却是空白。

对此，谢垚分析说道，根据《政府采购法》第三十六条的规定，应由采购人作出废标决定，这也符合压实采购人主体责任的改革精神。但采购人行使该项权利时，不得违反法律法规的规定，不得违背诚实信用的基本原则。

“依照《政府采购法》第三十六条第二款规定，废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人，采购人是作出废标决定的主体，但采购人是基于评标委员会作出的评审结果而决定的。”黄钢平也持有相同的观点。

李青进一步表示，代理机构作出的废标决定，一定要是经过采购人授权后的处理决定才可以，代理机构不是废标决定的主体，不能越俎代庖。另外，如果采购项目启用了投诉处理程序，财政部门是可以来认定能否废标的。

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