政采工程活动适用法律如何“划界”才合规

政采工程活动适用法律如何“划界”才合规

■黄风华郝志刚

政府采购工程在实际采购实施中，如何合理、准确适用相关法律法规，规范开展政府采购工程活动，一直是困扰从事政府采购工作同仁们的一道难题。在我们教育部直属高校政府采购工作中，特别是在工程建设项目的采购活动中，采购方式的选择是否合适合规，这是一个很大的风险点。如果对依法必须招标的政府采购项目未采用招标方式采购，也就是所谓的“应招未招”，就属于违法。但是，如果把政府采购依法不进行招标的项目采取了招标方式采购，这也是一种违规。因此，政府采购工程的法律适用问题是我们每个政采人都不能回避的。

本文就此提出一些自己的看法，仅作抛砖引玉之用，与广大政采同仁讨论。

主管部门的认知

今年9月3日，财政部网站发布《财政部对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》（以下简称《答复》），披露了财政部对全国人大代表王玲提出的关于修改《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）维护法制统一建议的答复内容。

财政部在《答复》中指出，“《招标投标法》和《政府采购法》的适用范围在一定程度上存在不协调的问题。《招标投标法》适用于在我国进行的招标投标活动。《政府采购法》的适用范围涉及采购单位（国家机关、事业单位和团体组织）、采购资金（财政性资金）和采购对象（货物、工程和服务），只有三方面都符合法律的规定，才纳入政府采购法的调整范围。由于《招标投标法》制定在前，工程招投标已由《招标投标法》进行规范，《政府采购法》规定：‘政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法’。2012年实施的《招标投标法实施条例》和2015年实施的《政府采购法实施条例》对采用招标方式采购的政府采购工程的法律适用作了衔接，规定政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法律制度，采用其他方式采购的，适用政府采购法律制度。通过两法实施条例在制度上的衔接，在一定程度上厘清了两法的‘楚河汉界’。但在实践中，由于相关部门和采购单位对两法的理解存在差异，导致法律适用问题上仍存在一定的障碍。”

依法必须进行招标的政府采购工程

在相关定义方面，《政府采购法》第二条第六款规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”《政府采购法实施条例》第七条第二款对政府采购工程进一步界定为：“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。《招标投标法实施条例》第二条第二款也明确规定：工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。同时，一个工程建设项目是否是政府采购及其依法必须进行招标的工程建设项目，还需要从项目属性、资金来源和规模标准三个方面来确定。

在法律适用方面，《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”

《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”

《国务院办公厅关于印发中央预算单位2017—2018年政府集中采购目录及标准的通知》规定：政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。根据《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令)，目前工程依法必须进行招标的规模标准为400万元以上的工程建设项目。

依法不进行招标的政府采购工程

依法不进行招标的政府采购工程，主要有三种情形：

不属于依法必须进行招标的政府采购工程。2015年8月3日，国务院法制办秘书行政司在《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函〔2015〕736号）中对《招标投标法实施条例》给出了明确的司法解释：“按照招标投标法实施条例第二条的规定，……与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目”。

2019年4月4日，财政部国库司就政府采购工程依法不进行招标的问题给予答复：“与建筑物新建、改建、扩建无关的装修、修缮、拆除工程，达到公开招标限额标准的适用于政府采购法和和政府采购法实施条例。《政府采购法实施条例》第二十五条和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》都规定：政府采购工程依法不进行招标的，应当采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式采购”。

属于必须进行招标的工程建设项目中可不进行招标的工程项目范围。《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条明确了必须进行招标的工程建设项目中可不进行招标的工程项目范围。具体情形为：

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；国家规定的其他特殊情形，包括符合《政府采购法》第三十一条规定的单一来源情形。

也就是说，即使政府采购工程项目属于必须进行招标的工程建设项目，但属于上述情形之一、依法可不进行招标的项目，应当适用《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等相关法律法规。

属于依法必须进行招标的政府采购工程，两次招标失败后，经项目审批部门审批后可以不再进行招标的。根据《工程建设项目施工招标投标办法》（发改委等七部委〔2013〕第30号令）第三十八条第三款规定：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”不再进行招标的项目，应结合项目需求特点，采用《政府采购法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定的竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式进行采购。

结论

《政府采购法实施条例》第二十五条和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，对依法不进行招标的政府采购工程项目适用的采购方式作出了明确的规定，为依法不进行招标的政府采购工程项目采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购提供了法律依据，解决了政府采购工程采购实践中存在的问题，增加了可操作性，对依法合规开展采购活动有着明确具体的指导意义。

同时，《政府采购法实施条例》第二十五条属于强制性规定，即依法不进行招标的政府采购工程，按照本条的规定，采购人亦不得采用招标方式进行采购，这就排除了采购人对此类项目自愿采用招标方式采购的可能。

（作者单位：江南大学采购与招标管理办公室）

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