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财政部门应把握好投诉处理和监督检查的界限

栏目: 实务操作(探讨),电子报 时间:2019-04-08 18:09:44 发布:管理员 分享到:
【摘要】

财政部门应把握好投诉处理和监督检查的界限

——一起政府采购串通投标案的分析

■ 林日清

财政部门作为政府采购监督管理部门,对相关投诉亦有处理的权利。然而,在实践中,财政部门却把握不好投诉处理和监督检查两种权利的“界线”,为此,通过对一起串通投标案件的分析后,笔者提出一些建议。

案情概况

某公立学校在线课程政府采购项目,投标供应商F公司先向采购代理机构提出质疑,而后向财政部门提出投诉,认为投标人M公司、D公司及中标人CS公司涉嫌串通投标,F公司认为:M公司存在不良信用记录,不得参与本次招标采购;CS公司和M公司存在串通嫌疑(该项未经质疑,而是在投诉过程中的补正材料中提出的)。另外,F公司认为,由于供应商在采购过程中处于弱势地位,且供应商无从知晓采购过程中的“秘密”,因此当供应商提出投诉,财政部门应进行调查,如纪检机关反腐也是通过群众提供举报线索而进一步深入调查的。

财政部门接到投诉后,开展初步核查,向相关当事人发出书面调查通知,相关供应商均否认存在串通的事实。财政部门对投诉进行了审查,并通过国家市场监督管理总局的《国家企业信用信息公示系统》,对投标人所反映的几家涉嫌串通的供应商的股东构成情况和关联关系进行核查,调查表明,CS的大股东(个人)和D公司的小股东(个人)两者之间为兄弟关系,这两兄弟又同为关联企业CE公司的股东,但是对照《实施条例》第十八条的规定,单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动,又不构成限制共同参与政府采购活动的关联关系。财政部门经分析认为,根据《实施条例》第五十五条“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围”,第五十六条“财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式,必要时可以进行调查取证或者组织质证”,由于投诉人未能提供串通的事实证明材料,同时CS公司和D公司之间不属于《实施条例》所限定的不能共同参与投标的关联关系,综合判断,没有再进一步调查取证的必要,就此停止调查,作出投诉处理决定,认为投诉人的主张缺乏事实依据。

F公司不服,遂向有关部门提起行政复议,之后该项目还经历了区法院一审、市中院二审等程序,但其主张均被驳回。此案在政府采购实践中可谓非常典型的案例,笔者通过查阅相关法律法规和司法裁判文书,从法律法规适用和财政部门履职尽责的角度,总结归纳以下六点内容,希望财政部门在行使政府采购法律赋予的投诉处理和监督检查职权时深入理解并加以把握。

财政部门投诉处理应秉书面审查原则

质疑投诉,对于政府采购供应商来说,是一个权利救济程序,财政部门在投诉处理中充当的是准司法裁判的角色。在投诉程序中主要应由投诉人承担举证责任,投诉人应尽到初步证明责任,这也体现在《实施条例》和《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)(以下简称“94号令”)等有关法律法规中。

政府采购投诉处理证据规则与民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则一致,《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。94号令第二十五条对政府采购投诉处理的举证责任进一步作了明确。

总之,财政部门在政府采购投诉处理中,应以书面审查为原则,实际审查为例外。当投诉人提供有力的初步证据时,得以启动调查取证或质证程序;当投诉人表面证据明显不能构成时,财政部门通过向相关当事人发出调查取证通知,经书面综合分析,即可作出投诉决定。

政府采购法律体系对于“属于恶意串通”与“视为投标人串通投标”的相关规定对比

《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》第二十五条规定:政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。其第七十七条对恶意串通规定了罚则。但《政府采购法》未对串通的情形认定作出明确规定。但《实施条例》第七十四条对于“属于恶意串通”的情形进行了列举。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)(以下简称“87号令”)规定了“视为投标人串通投标”的情形。在政府采购实务中,串通行为普遍存在。然而,因为串通行为的隐蔽性,以及财政部门行政调查手段的有限性,要认定供应商存在串通的主观恶意非常困难,大多数串通行为难以查证。为更加有效防止和打击串通投标行为,财政部借鉴《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定,在2017年10月1日起开始施行的87号令第三十七条中对于“视为投标人串通投标”的情形作出列举式规定。

事实上,“属于恶意串通”与“视为投标人串通投标”是有许多不同之处的。

第一,法律层级和适用的采购方式不同。“属于恶意串通”由行政法规《实施条例》规定,适用于招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等各种竞争性的政府采购活动,而“视为投标人串通投标” 则由财政部行政规章87号令规定,适用于招标采购方式。对于非招标采购方式“视为串通”的认定,显然可以参照适用,下一步在立法中应予进一步明确。

第二,调查取证难度不同。“属于恶意串通”认定必须证实供应商是“主观恶意”,“视为投标人串通投标”则无须证实供应商是否“主观恶意”,只要客观上符合87号令列举的情形,就可以“视为投标人串通投标”。就是因为供应商主观恶意难以证实,为防范打击串通投标,才有“视为投标人串通投标”的规定。

第三,法律后果不同。“属于恶意串通”,对供应商依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。“视为投标人串通投标”,直接后果是供应商参与的投标无效,如果有进一步证据,财政部门可启动监督检查程序,以证实是否“属于恶意串通”。此外,“属于恶意串通”和“视为投标人串通投标”两种情形,无论招标采购文件是否明确,均应没收投标(响应)保证金,这是基于政府采购保证金的自身性质所决定的。

财政部门对于认定“属于恶意串通”与“视为投标人串通投标”的证明标准不同

在行政诉讼中,行政机关有义务向法院证明其所作出的行政行为,事实认定清晰,适用法律正确,对所认定的相关事实已经独立客观地调查了其他可能性。对于证明标准,刑事诉讼的要求最高,采用排除合理怀疑标准,要求达到案件事实清楚,证据确实充分。民事诉讼的证明标准最低,一般采用优势证明标准,即占优势的盖然性。行政诉讼一般采用明显优势证明标准,比刑事诉讼要低,但高于民事诉讼,应达到“清楚的、明确的、令人信服的绝对优势”。财政部门认定串通的具体行政行为,最终要接受法院的司法审查,因此,财政部门对于认定“属于恶意串通”与“视为投标人串通投标”的证明标准,应严格按照行政诉讼的证明标准,而不适用民事法律关系一般采用的“占优势的盖然性”的证明标准。

实际上,即使在民事合同关系中,对于恶意串通的认定,采用的也是能够足以排除合理怀疑的明显优势证明标准, 而非一般民法意义上的优势证明标准。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项的规定,存在恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益情形的,合同无效。《最高院在重庆拓洋投资有限公司深圳五岳乾坤投资有限公司确认合同无效纠纷案》的判决书〔(2018)最高法民终487号〕裁判意见认为:所谓恶意串通,通常是指当事人为了谋取私利,相互勾结,采取不正当方式,共同实施损害他人利益的行为。第三人请求确认当事人订立的合同无效,应由提出请求的第三人就恶意串通和利益受损这两方面的事实承担举证证明责任。由于恶意串通对合同当事人的利益影响较大,故法律上可以第三人较一般民事诉讼高度盖然性的证明标准更高的举证证明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”

对于政府采购活动中的供应商串通行为,实践中财政部门在投诉处理和监督检查过程时,对供应商“属于恶意串通”的“主观故意”界定难度很高,供应商往往编造某个理由予以否认,同时财政部门的执法手段和监管力量有限,实践中因恶意串通被查处的概率极低。针对实务中串通行为较为普遍的现状,如能在立法中明确,采取以行为推定意志的标准,即根据招标采购业内公认常理判断串通行为是否含有主观意思的表示,如实务中经常出现的两家公司公章混盖的情形,将能够更好地起到预防和打击恶意串通行为的作用。目前,财政部门更多地是根据87号令中“视为投标人串通投标”有关条款进行处置。

此外,政府采购电子化近年来发展迅速,许多省市已经全流程进行电子化采购活动。电子采购的发展,给识别处置串通行为提出了新的课题。一些省市的财政部门对于电子招标采购串通行为的判定出台了一些具体文件规定,包括诸如系统客户端所赋予的投标(响应)文件项目内部识别码相同、计算机网卡MAC地址相同、混用数字证书加密或混用电子印章、同一个IP地址上传投标采购文件,类似情形的判定标准也应及时补充到更高层次法规和规章中“视为投标人串通投标”内容中去,为财政部门依法监管提供更直接的法律依据。当前,财政部门可以通过出台招标采购文件范本的方式,指引采购人、采购代理机构把这些视为串通的识别标准纳入到招标采购文件的约定条款中。

  刑法对于“串通投标罪”的认定标准

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

串通投标罪属情节犯罪,只有情节严重的串通投标报价、严重损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成犯罪。串通投标罪与串通投标违法行为的界限,关键系该行为的情节严重与否,情节严重者构成犯罪,否则不以犯罪论。情节严重,主要是指采用卑劣手段串通投标的,多次实施串通投标行为的,给招标人或者其他投标人造成严重经济损失的,造成恶劣的影响等。在认定情节严重时,应考虑犯罪手段是否恶劣、是否屡教不改、行为的结果及社会影响等因素,作出综合判断。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条规定:“投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。”

政府采购法律体系禁止的关联关系与公司法意义上的关联关系不同

《实施条例》第十八条作出了限制政府采购关联供应商共同参与规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”此条属效力性强制性规范,如供应商违反,必然导致投标(响应)无效,没收投标保证金。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例<释义>》,此处的“单位负责人”,包括单位的法定代表人,或者是法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,如个人独资企业的投资人,代表合伙企业执行合伙事务的合伙人;此处的“控股”关系,是指单位或个人股东的控股关系。按照《公司法》第二百一十六条规定,控股包括绝对控股和相对控股,绝对控股,是指出资额占有限责任公司资本总额50%以上,或者其持有的股份占股份有限公司的股本总额50%以上;相对控股,是指出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但其出资额或者持有的股份所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。本条的“管理关系”,是指不具有持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系,如上下级事业单位和团体组织。此条限制的控股情形,仅限于直接控股和直接管理关系,不包括间接关系,如实际控制人与公司之间的关系就不属于本条的直接控股或管理关系。

以上是政府采购法律体系所限制的关联关系,应严格按照《实施条例》来认定。《公司法》意义上的关联关系则要宽泛得多。《公司法》二百一十六条第(四)项对“关联关系”作出定义,其是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。此条的“高级管理人员”,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员;“控股股东”,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东;“实际控制人”,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。可见,政府采购所限制参与的供应商关联关系范围,要远远小于《公司法》意义上的关联关系,财政部门在投诉处理和监督管理中应准确把握。

在政府采购实践中,经常会遇到两家共同参与的单位不符合《实施条例》第十八条限制供应商参与的情形,但又具备可能影响公平公正的关联关系,如两个单位的法定代表人为夫妻、兄弟、父子;两家公司同一个董事(在其中一家公司是小股东);同一人分别在两家或以上的单位担任董事、监事;不同单位的实际控制人为同一人;不同单位的法定代表人、负责人、董事或监事有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的。采购人、代理机构可在招标采购文件中约定,对限制投标的情形进行合理范围内的扩张,违反此约定产生的投标(响应)无效、没收保证金的法律后果进行约定,并可约定“投标人有上述关系的应当主动告知,否则属于弄虚作假,承担相应法律责任。

财政部门在政府采购活动中履行投诉处理与监督检查职责两者之间的关系

《政府采购法》与《实施条例》第六章均是“质疑与投诉”,第七章均是“监督检查”。关于政府采购投诉处理与监督检查的关系,苏州大学法学院副教授王健在《论质疑投诉制度的性质及其对程序的影响》一文中有系统论述。政府采购质疑投诉制度的基本功能为权利救济功能,附带实现监督功能;政府采购监督检查制度,主要是财政部门对政府采购活动合法性进行监督,基本功能为监督功能,附带实现救济功能。对招标采购文件、采购过程、采购结果的质疑投诉的审查,必然对采购人、代理机构、相关供应商编写采购文件、投标(响应)行为是否合法进行监督。同样,监督检查制度主要是财政部门履行监督职责,但在监督的同时也可能对相关供应商提供救济。如对招标采购文件、采购过程、采购结果进行监督检查的过程中发现了违法行为,追究法律责任,作出行政处罚等具体行政行为,从而可能导致中标、成交结果无效,责令废标或重新招标采购,这就为相关供应商重新参与政府采购业务提供了机会。

财政部门做到什么程度才是履职尽责并且没有逾越合法合理的界限,在政府采购投诉处理和监督检查中评判标准不尽相同。对于政府采购的投诉处理,财政部门作为准司法裁判的角色,只要符合投诉受理条件,不论是否有法律和事实根据,都必须严格按照《政府采购法》《实施条例》及94号令法定的程序进行处理活动,在规定的时限内出具投诉处理决定,并告知相对人提起行政复议和行政诉讼的权利,否则就是未做到依法履行职责。

而对于一般性的信访举报,财政部门收到后,根据法律和事实,视情决定是否进行实质性调查处理。当供应商尽到初步证明责任时,财政部门得履行相关调查处理职责。如信访举报人所反映事项,与信访举报人自身合法权益没有直接关系的,财政部门是否处理以及如何处理,信访举报人均不具备提起行政复议和行政诉讼的申请人和原告资格。

财政部门在政府采购管理中实际上是有双重角色的,在投诉处理中履行的是法律赋予的准司法角色,总体上应按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则,行使居中裁判作出投诉处理决定的职责;在监督检查中履行的是法律赋予的行政监督管理职权,在一定合理限度内得以主动进行行政调查,以维护国家利益、社会利益和相关供应商的利益。这两种角色之间需要有一个度的把握。如果只强调居中裁判职责,而放弃对信访举报的监督管理,则构成行政不作为;如果过于扩张行政监督管理职权,对信访举报行为不区分地“有求必应”,将架空现行政府采购质疑投诉处理机制、过度耗费行政成本、降低政府采购效率,客观上容易造成“选择性执法”和“权力不当干预”,也不符合当前政府采购管理的实际。

(作者单位:厦门市财政局条法处)




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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第848期第4版
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