竞争性磋商是否与其他非招标采购方式存在“语境冲突”？

【有问有答】

竞争性磋商是否与其他非招标采购方式存在“语境冲突”？

■ 本报记者 杨文君

问题

近日，政府采购编辑部收到了关于竞争性磋商的一系列问题：《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）规定，政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（以下简称《磋商办法》）又指出，按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目可以采用竞争性磋商的采购方式。这一条同《实施条例》中关于建设项目采用竞争性谈判和单一来源的规定是否冲突？《实施条例》在《磋商办法》之后出台，为什么还是明确非招标的工程项目只能采用竞争性谈判和单一来源？

回答

“对于第一个问题，现实情况纷繁复杂，还是要根据立法本意和实际情况具体讨论。”海南菲迪克招标咨询有限公司总经理彭时明表示，竞争性磋商和竞争性谈判是针对不同的情形而设定的，当两者在不同的“语境条件”下，从业者不会产生疑惑。但是当二者出现在类似于“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”等相似情形下，则会有困惑之感。

其实，《中华人民共和国政府采购法实施条例<释义>》对这一问题已经进行了明确。其指出，《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例对依法不进行招标的政府采购工程项目适用的采购方式没有明确规定，在实际操作过程中无法可依，《中华人民共和国政府采购法》第二十五条的规定为依法不进行招标的政府采购工程采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购提供了法律依据，解决了政府采购工程采购实践中存在的问题，增加了可操作性。需要特别注意的是，《实施条例》在征求意见和复核过程中，财政部并未依法认定除公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价以外的其他采购方式，在《实施条例（草案）》上报国务院常务会审议过程中，适应党中央、国务院加快推进政府购买服务工作、推广政府和社会资本合作模式的需要，财政部于2014年底制定发布了《磋商办法》，依法认定了竞争性磋商采购方式，并明确该方式可以适用于依法不进行招标的政府采购工程。因此，目前依法不进行招标的政府采购工程可以适用的采购方式应包括竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源三种采购方式。

对于第二个问题，之所以《实施条例》在《磋商办法》出台之后还是明确非招标的工程项目只能采用竞争性谈判和单一来源，上海市政府采购中心副主任徐舟认为，《磋商办法》的出台是在2014年底，那时候《实施条例》已经定稿。另外， “一方面，《政府采购法》第26条已经明确授权国务院政府采购监督管理部门认定其他采购方式，所以财政部依法创设的竞争性磋商本就是有法律依据的，不需要《实施条例》来赋予其合法性。而且，从立法惯例来看，《实施条例》是对法律的细化，其一般不会突破上位法的立法体例。另一方面，考虑到竞争性磋商是一种全新的采购方式，还需要经过实践检验后进一步加以完善，因而《磋商办法》只是一种暂行性的规范性文件，带有’试行’之义，这种尚不够成熟的方式也不宜写入《实施条例》。”徐舟表示。

“《实施条例》没有点明竞争性磋商这种办法，但也没有排除这种做法，我个人认为《磋商办法》还是受《实施条例》约束的。”中央财经大学财政税务学院教授姜爱华指出，从法律效力上来看，《实施条例》、74号令、《磋商办法》的法律效力依次递减，但是反观来看，74号令因出台较早，只针对了竞争性谈判、单一来源和询价采购几种方式，《磋商办法》就独立形成了。

对此，还有专家表示，未把竞争性磋商写入《实施条例》，在一定程度上是为了规避竞争性磋商（采用综合评分法）这种方式被滥用的情况。据悉，目前一些复杂的服务类项目也在使用竞争性磋商这种采购方式。对于扩大竞争性磋商使用范围的违法违规情况，财政部门一般是在监督检查中对其进行相应的处罚。

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