朱中一：出租车司机之死（下）

G女士诉财政局一案，法院以其不具有原告资格为由驳回起诉。而对于G女士提出的“请求法院判令S市财政局对T公司在2004年采购项目中的行贿行为进行处罚，并取消其在2009年底采购项目中的供应商资格”问题，法院并没有进行深入的审查，也未在判决书中对上述问题进行阐明。G女士的诉讼请求涉及两个焦点问题：一是司法机关发现违法行为是否构成行政处罚追诉时效的解除事由？二是受贿罪判决书中对特定供应商赠送钱物事实的认定，是否可以作为该供应商的“重大违法记录”？这两个问题的解决对于政府采购行政诉讼的实际操作具有非常重要的参考借鉴价值。

司法机关发现违法行为是否构成行政处罚追诉时效的解除事由？

我国《行政处罚法》第29条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”这是我国行政处罚追诉时效的基本规定。政府采购监管部门对违反《政府采购法》的行为进行行政处罚应以这条规定为依据。现在的问题是，其他国家机关发现了违法行为，是否构成政府采购行政处罚追诉时效的解除事由？或者说，发现违法行为的主体是仅指政府采购监管机关，还是包括其他国家机关？

一种观点认为，违法行为只要被发现，无论是哪个国家机关发现，都足以导致行政处罚追诉时效的解除。其理由是：（1）《行政处罚法》第29条第1款的规定采取的是被动语态，按语言规则来讲“发现者”就是泛指的。（2）违法必究，对发现主体的范围应采取宽泛解释。

另一种观点认为，只有对该违法行为有管辖权的行政机关发现违法行为，才构成行政处罚追诉时效的解除事由。其理由是：（1）对《行政处罚法》第29条第1款的主语的判定应进行上下文对照解释。该款规定的前半部分是被动语态，但对照后半句话——“不再给予行政处罚”，很明显这句话中所谓的“发现者”和“处罚者”是同一个主语。因此，只有对特定违法行为有处罚权的行政机关发现了该违法行为，才会使得行政处罚追诉时效消灭。（2）宽泛解释不适应行政管理的现状。国家机关数量庞大、分散，并且没有全体国家机关之间的违法行为通报制度，如果采取宽泛解释，有处罚权的行政机关在适用该条款时将很被动。

结合行政处罚追诉时效制度的理论依据，后一种观点较符合立法目的。与行政处罚追诉时效制度相近的刑事追诉时效制度的理论依据有很多理论，例如：怠于行使说、社会遗忘说、证据湮灭说、刑罚同一说、效率说和综合说等。行政处罚追诉时效的理论依据基本借鉴了这些理论。概括地讲，法秩序安定性和行政管理效率是行政处罚追诉制度的两大价值诉求。台湾学者就曾经指出，建立行政时效制度的目的在于“尊重长久以来建立之社会生活状态，并维持法秩序之安定，同时对于怠于行使权利者，以剥夺权利之方式施以处罚”。据此，对于违法行为“发现者”范围的解释应以限制性解释为宜，否则与上述立法价值和目的相悖。

限制性解释是符合实务部门观点的。最高人民法院负责行政审判的法官们是这样解释《行政处罚法》第29条的：“……在该违法行为发生后的2年内，对该违法行为有管辖权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，在2年后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。”财政部条法司也持相同的观点，“在该违法行为发生后的2年内，对该违法行为有处罚权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，在超过规定的2年后，无论何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。”

综上所述，只有对违法行为有处罚权的行政机关在2年内发现违法行为的，才能导致行政处罚追诉时效的解除，其他国家机关发现违法行为，不能产生这一法律效果。

不直接针对本人的刑事判决书，是否可以成为该供应商的“重大违法记录”？

根据《政府采购法》第22条规定，供应商的资格之一是在3年内没有重大违法记录。由于缺乏配套的执行性立法和法律解释，何为“重大违法记录”一直没能获得澄清，实践中有一定分歧，其中之一就是“重大违法记录”的外延。结合本案，实践中可能会出现两种相反的观点。

一种观点的结论是肯定的。其理由是，刑事判决书乃法院经刑事审判而制作的法律文书，其中所确认的事实均已经过较严格的质证程序的审查，因此具有较强的公定力 (是指推定为合法有效，一切社会主体应予以尊重的效力)。虽然该刑事判决书并不针对本人，但其中对涉及本人的违法行为的认定同样具有公定力，应受所有社会主体的尊重和承认。因此，该份刑事判决书应成为对本人的“重大违法记录”。

另一种观点持否定的态度。其理由是，尽管不针对本人的刑事判决书对涉及本人的行为进行了确认，但对于行为的性质并没有予以判断。就本案而言，“赠送钱物”尽管有行贿的嫌疑，但毕竟不能以此断定供应商就犯了行贿罪。对于涉案的赠送钱物行为的定性，需要有关国家机关通过一系列复杂、严格的程序进行判断和认定。

笔者认为，否定说的观点比较妥当，理由有三：

1. 否定说符合侵害行政法律保留的精神。

对供应商资格的审查，本质上可归类于侵害行政。根据《政府采购法》的规定，如认定供应商3年内有“重大违法记录”，其必然后果是供应商丧失政府采购参与权。尽管供应商资格审查主体多元，但政府采购监管机关对此拥有最终决定权。因此，对供应商资格的审查可按侵害行政予以认识和规范。

由于侵害行政对人民权利有直接的侵害性，因此对其应采用严格的法律保留原则，这是行政法学界的共识。根据这一原则，对于“重大违法记录”的外延应根据以下规则予以确认：首先，对于“重大违法记录”的种类应以法条列举的方式予以列明；其次，如法条未予列明，则对其应予以限制性解释。后一点正符合目前的现状。因此，否定说限制性解释符合这一法律保留的精神。

2.否定说与联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》保持一致。

我国《政府采购法》在起草过程中大量参考了联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》。该法第6条第（1）（b）（五）：“在采购过程开始之前---年期间（由颁布国规定一段时限）内未被判犯有、其董事或主要职员也未被判犯有与其职业行为有关的或与假报或虚报资格骗取采购合同有关的任何刑事犯罪，也未曾在其他方面由于行政部门勒令停业或取消资格程序而被取消资格。”这里的规定显然是指针对本人的刑事判决或行政决定。这一精神同样也体现在《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第26条的规定中，该条规定：“政府采购法第22条第1款第（五）项中所称重大违法记录包括：（一）县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。（二）各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为作出的刑事判决。”

3.否定说便于实践操作。

按照否定说，以存在“重大违法记录”的理由剥夺供应商资格非常便利，只需要查验刑事判决书或者行政处罚决定书即可。对审查者来讲，其工作仅为在程序上查验该份刑事判决书或者行政处罚决定书的真实性，不需要再做实体上的判断。

如果要进行实体上的判断，有诸多烦难的地方。第一，审查主体不具有进行实体判断的权能。负责供应商资格审查的主要是专家或采购代理机构等，都没有剥夺供应商参与权的权力。第二，政府采购监管机关的管辖范围有限。一是管辖地域有限制，对于外地的供应商，本地政府采购监管机关无权管辖；二是职权有限，对于生产经营活动中的违法、犯罪行为，通常由工商机关、司法机关等其他国家机关进行管辖。第三，事实调查困难。涉及其他地区、其他部门，3年之内的违法行为都要去调查，没有哪个组织能胜任这个工作。

因此，从实务操作的角度来看，只有采用否定说，才能避免政府采购监管机关陷入完成无法完成的法定职责的困境之中。

综上所述，只有针对供应商本人的生效的刑事判决书和行政处罚决定书，才能作为该供应商的“重大违法记录”。