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87号令24问(六)

栏目: 实务操作(探讨),电子报 时间:2017-11-09 17:59:33 发布:管理员 分享到:
【摘要】

【87号令在线问答】

87号令24问(六)

17.资格审查具体审查哪些内容?

王周欢:《政府采购法》第二十二条明确了供应商参加政府采购活动应当具备的资格条件,包括具有独立承担民事责任的能力、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度等。《政府采购法实施条例》第十七条进一步明确了供应商应当提供的证明材料,如营业执照、财务状况报告、具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料、参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明等。这些都是资格审查的内容。

分析以上两条规定可知,资格审查主要有两方面。其一是合规性审查,又称合法性审查,即审查供应商是否符合法律规定的资格条件,比如其营业执照是不是每年都做了年检,是否被列入不良行为记录名单,有没有受过行政处罚等。其二是能力性审查,即对供应商的能力条件进行审查,比如财务状况、技术能力、设备状况、履约能力等。不过,近年来,国务院多次取消职业资格许可和认定事项,如果把国务院明令取消的资质作为供应商的资格条件,就构成了对潜在供应商的限制。

87号令第十七条禁止将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素,同时禁止将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。有人对此存在困惑,比如,一般而言,供应商具有“健全的财务会计制度”的认定依据是其财务报表,能不能把财务报表作为资格条件?个人认为不能,但可要求投标人提供财务报表,作为审查其是否具备良好财务状况的依据。

由采购人或者代理机构审查供应商的资格条件,怎么审查?当前,代理机构对采购项目的操作做法有两种,一种是项目制,另一种是流程制。这两种做法各有利弊。从执行效果上看,个人认为项目制优于流程制,且经办人员对整个项目的理解程度更深,有利于提高采购效率和项目质量。但流程制对具体经办人员的隔离及限制,更有利于规避采购活动中的利益纠纷。

如果采取项目制,个人认为,肯定不能由项目的两个具体经办人员负责原来由评审专家做的资格审查,至少要组成一个审查小组。这个审查小组怎么组成,可由采购人或者代理机构自行决定,也可邀请专家参与,但其法律责任仍应由采购人或者代理机构承担。87号令的立法本意,其实就是让采购人或者代理机构按照有利于合法审查的原则来实施资格审查。

此外,目前还存在一种现象:一些代理机构在供应商报名登记、购买标书时就要求其提供某些材料,如果不符合条件,不允许其报名参加。这种做法是错误的。资格审查有着法定程序,要发布公告、接受投标人的申请并进行审查,审查结束后,还应告知投标人是否通过了资格审查。报名登记不是资格审查,不应对供应商进行限制。

18.怎么理解投标有效期?

王周欢:投标有效期的规定,见于87号令第二十三条。从投标截止日起算,在规定的时间里,就叫投标有效期。它可以是30天,也可以适当延长或另行约定时间。很多人对投标有效期到底是什么概念不理解。要讲清楚这个问题,就必须明白招标是什么性质。

合同的订立过程,实际上是一个要约和承诺的过程。什么是要约?简单地说,要约就是要约人发出的要求订立合同的意思表示。合同订立过程包括招标过程,也就是要约和承诺的过程。当然,招标的要约和承诺比合同订立的一般程序更加复杂。

首先,招标文件是要约邀请,而不是要约,在发布招标公告、招标文件之后,邀请投标人来投标。其次,投标文件是一个要约,表示投标供应商愿意和采购人订立合同。最后,要约是有期限的。受要约人必须在要约有效期内作出一个承诺,过了有效期,承诺是无效的。

根据上述合同原理可知,投标有效期从法律性质上看就是一种要约有效期,对投标人、招标人都具有法律约束力。一方面,投标人必须根据招标文件规定的投标有效期来响应投标,否则投标文件无效。投标有效期内,投标人不得撤销投标文件,若撤销,投标保证金不予返还,投标人还有可能被列入不良行为记录名单。另一方面,对招标人而言,投标有效期也具有很强的约束力。招标人必须在投标有效期内发出中标通知书,逾期发出的中标通知书无效。

如果采购项目比较复杂,在投标有效期内无法完成评审,怎么办?个人认为,采购人、代理机构可在招标文件中约定,对这类情形可征询投标人的意见。如果投标人同意延期,则其投标保证金仍有效,项目继续进行;如果投标人不同意,采购人、代理机构应退还其保证金,暂停采购活动。这是因为,投标保证金实际上也是一个承诺,是招标人(包括采购人、代理机构)和投标人双方的约定。

从法律上看,保证金是订约保证金,仅仅保证双方能够订立合同,其性质是民事担保手段。现在很多人把它作为行政处罚的罚款,是一种误解。投标保证金不予返还,并非行政处罚,而是民事补偿行为。供应商如因提供虚假材料、串标围标等而受到处罚,则此类罚款是行政处罚,与不予退还保证金性质不同。

19. 怎么理解“书面形式”?

王周欢:87号令多次提到了“书面形式”。其第二十六条第二款规定,组织现场考察或者召开答疑会的,应当在招标文件中载明,或者在招标文件提供期限截止后以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人。这是第一次出现“书面形式”。第二十七条第二款规定,澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;第三款规定,澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人。

我们现在所说的书面形式,不仅包含纸质文件,也包含电子数据,如传真、电子邮件等。《合同法》第十一条明确,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式,《民法总则》也承认了电子邮件作为书面形式的合法性。

以数据电文形式发送后,怎么证明对方接收了呢?

关于送达,从法律上看有两种观点。一种是发邮主义,即邮件发出去了,就视为生效;还有一种是到达主义,即邮件送到了,才认为生效。这两种观点在实践中的影响是不同的。比如,供应商可在七个工作日内提出质疑,那么他在七个工作日内以邮寄方式送达的质疑书,送达的时间是根据其发出邮件的邮戳来计算的,而不是采购人或代理机构实际收到的时间,因为该供应商在七个工作日内主张了自己的权利。而承诺必须到达要约人手中后才发生法律效力,继而订立合同。中标通知书就是一种承诺,只有送达给供应商才会生效。当然,现在采取公告制,公告是即时的,公告即生效。

《民法总则》第一百三十七条第二款规定,以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。也就是说,如果电子邮件送达到指定的电子系统,就视为送达。《民法总则》关于文件送达的规定,符合电子化趋势,这一点非常关键。实践中常遇到这类情况:投标人在报名登记环节留存了一个电子邮箱,但不常使用,甚至从未登录过。采购人或者代理机构把相关文件以电子文件形式发送到该电子邮箱,系统提示已发送、对方已接收,即视为送达。如果对方不点开阅读该文件,从而错过了一些重要信息,责任自负。

此外,87号令第三十三条还要求采购人或者采购代理机构在收到投标文件后,如实记载投标文件的送达时间和密封情况,签收保存,并向投标人出具签收回执。如果供应商以纸质形式提交投标文件,按规定办理即可,投标文件如有破损应拒收;如果以电子形式提交投标文件,则情况相对复杂。据了解,个别地区的公共资源交易管理部门权力欲望过于膨胀,对招标投标组织活动强加干涉,采购人、代理机构甚至无法获知哪些供应商下载了电子标书,只有公共资源交易管理部门自己能够掌握这些信息,导致采购人、代理机构澄清或修改招标文件、资格预审文件后无法送达给供应商,这是不符合法律规定的。

(文字/戎素梅)





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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第713期第4版
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