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87号令24问(五)

栏目: 实务操作(探讨),政采要闻,电子报 时间:2017-11-06 17:45:33 发布:管理员 分享到:
【摘要】

【87号令在线问答】

87号令24问(五)

13.如何理解87号令第八条第二款“采购代理机构及其分支机构不得在所代理的采购项目中投标或者代理投标,不得为所代理的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询”?

王周欢:采购人和采购代理机构是代理人与被代理的关系,适用于《民法总则》中规定的代理法。其中,代理人指采购代理机构,被代理人指采购人。代理人以被代理人的名义组织实施招标采购活动,与第三人(供应商)构成了民事法律行为,最终由采购人与供应商签订采购合同,确立双方之间买卖的法律关系。所以,其实采购人、采购代理机构是同一方。

87号令第八条第二款规定的是采购代理机构的权限,可从代理法的角度分析有关内容。

在民法理论中,常见的代理行为包括自己代理、双方代理、表见代理三种。

自己代理,指代理人以被代理人名义与自己实施的民事行为,该行为是典型的滥用代理权的行为,为法律所禁止。如果采购代理机构代理了某个项目,又去投标,或者让自己的子公司去投标,就属于自己代理。

双方代理又称同时代理,指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况,即一个人既作为卖方的代理人,又作为买方的代理人。由于双方代理不符合代理权的基本原则,有可能引发法律风险,各国法律一般予以禁止。如果采购代理机构既为采购人做代理,同时又为供应商做代理,从法律关系看,就属于双边代理,其法律效力存在争议。

今年3月第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》第一百六十八条规定,“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”由此可知,我国法律禁止未经被代理人或者被代理双方同意或者追认的自己代理和双方代理,但已被代理人或者被代理双方同意或者追认的自己代理和双方代理有效。

表见代理则相对复杂,指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。比如,某项目招标文件要求提供制造厂商的授权,投标的三家供应商均按规定提供了。后来,该项目遇到一些争议,财政部门在调查时发现,为这三家供应商办理授权的是该厂商的离职人员,而厂商并不承认这一授权行为。这种授权行为,就属于表见代理。但是,正如《合同法》第四十九条所规定的,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,我国法律承认表见代理的有效性,其意义在于保护第三方的交易安全,建立正常的民事流转秩序。

通过以上分析不难看出,87号令第八条第二款主要是禁止采购代理机构自己代理和双方代理。其中,采购代理机构及其分支机构若在所代理的采购项目中投标或者代理投标,即属于自己代理;若为所代理项目的投标人参加本项目提供投标咨询,则属于双方代理。

此外,还有一个衍生问题值得思考——代理机构的关联单位能否投标?比如,夫妻二人分别成立了两家代理机构,丈夫代理某一采购项目时,妻子参与投标;妻子代理某一采购项目时,丈夫也参与投标,这就涉及关联公司投标法律上如何规制的问题。《招标投标法实施条例》第三十四条规定,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”而政府采购法律法规中未作规定。不过,采购人、代理机构可在招标文件中明确约定禁止此类行为,因为招标文件的规定也是具有法律效力的。

14.今后,代理机构怎样才能更好地发展?哪些是其业务的增长点?

王周欢:整体看来,政府采购活动是一个完整链条,不仅仅包括代理过程、招标过程,招标只是合同订立的方式之一,合同的签订、履行和验收也同样重要。所以,很多国家的公共采购法所规制的重点内容不是招标采购阶段,而是合同履行阶段。

多年来,我们对政府采购的实施和执行还是有些偏,往往过于重视采购过程,对合同的履行监管关注不足。2013年全国政府采购工作会议提出,我国政府采购管理应从程序导向向结果导向转变,此后,我们越来越注重采购源头和采购结果,这在《政府采购法实施条例》中已有多处体现,87号令又进一步加深了这些变化。

如,87号令第十条要求,“采购人应当对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查,根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求,进行价格测算。”该条充分体现了“结果管理”理念,补充细化了《条例》第十一条中采购人应科学合理确定采购需求的规定,并与《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》(财库〔2016〕205号)的有关规定作了衔接。而对代理机构来说,这一规定同样意义重大。未来,代理机构的业务方向是什么?是仍然把全部精力放在招标上,还是在业务上做一些调整?随着政府采购的发展,今后,代理招标业务可能会越来越萎缩,特别是电子招标系统大幅推广后,很多项目电子招标都能替代人工招标,在这种情况下,代理机构必须提供专业的、无法被替代的咨询服务,才能做大做强。比如,采购方案的论证、采购需求的设置、市场调查、价格测算等,以及采购合同的实施效果、采购项目绩效评价等,这些才是代理机构业务的增长点。

我在意大利交流访问时,曾有幸拜访过Consip公司(公共信息服务特许公司)。这家公司一共有500多人,负责意大利中央政府集中采购工作。但是,在公司看不到那么多人,他们的员工都去做市场调研了。通过市场调研和数据分析,这家公司建立了一个庞大的数据库,基本涵盖市场上所有的产品、产品所有的价格。有了这些数据的比对,意大利才有可能实现电子招标。如果没有大数据的支撑,而是由专家来评标、专家来拍板,那并不是真正意义上的电子招标。可以说,87号令的导向是非常鲜明的,代理机构可以从中看到新的业务方向,不要把全部精力都放在技术含量越来越低的招标流程上。招标方案如何确定,采购需求怎么提,价格怎么测算,怎么做市场调查……这些才是代理机构更应关注的。

15.公开招标也可以做资格预审吗?谁来审?怎么审?

王周欢:供应商的资格审查分为资格预审和资格后审两种。资格预审,是指在邀请投标人投标之前,对潜在供应商进行的资格审查;资格后审,则是在评审阶段,对供应商是否符合招标文件规定资格条件的审查。

为什么要做资格预审?有些项目公开招标,可能投标人过多,开标、评标、定标的过程会很长,工作量也特别大,影响整个采购活动的效率和质量。在这种情况下,可通过资格预审进一步确定符合资格条件的供应商,节约采购成本。需要注意的是,在资格预审环节,所有符合条件的潜在供应商都可以参加,只不过最终邀请符合条件的投标,因此,资格预审不论是邀请招标,还是公开招标,甚至非招标采购项目都可以使用。很多人以为资格预审只有在邀请招标中才能使用,这是一种误解。

关于资格预审的主体,《招标投标法实施条例》第十八条第二款明确,“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”即必须组建资格审查委员会审查资格预审文件,且资格审查委员会成员与评标委员会成员一致。

《政府采购法实施条例》第二十一条则规定,“采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的……”可知采购人或者采购代理机构是资格预审的两大主体,这与《招标投标法》体系的做法不太一致。该条还明确了资格预审公告的媒体、公告的主要内容、公告期限,规定了资格预审的必要要求。如果供应商的资格预审条件发生了变化,应当向采购人、代理机构告知,未告知的要进行处罚。

87号令第十四条第二款明确,采用发布公告征集邀请招标潜在供应商的,采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法,对潜在投标人进行资格预审。该款原则性规定了邀请招标中资格预审的主体、审查方法。个人认为,在采购人或者代理机构没有能力进行资格预审的情况下,可以委托专家来做,但审查主体仍是采购人或者代理机构。

87号令第十五条进一步界定了资格预审公告的内容及审查范围,第十八条明确了资格预审公告的期限,不过未明确资格预审之后怎么确定投标供应商。规定最为详细的是《招标投标法实施条例》第十五条至第二十三条、第三十八条等内容。资格预审由谁来审?审哪些内容?怎么审?审的结果怎么确定?这些条款的内容相对完整,可资借鉴。

2007年11月,财政部、发改委、交通部等部门联合制定了《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉暂行规定》,自2008年5月1日起施行。其中,《标准施工招标资格预审文件》第三章“资格审查办法”规定了合格制和有限数量制两种资格审查方法,供招标人根据招标项目具体特点和实际需要选择适用。合格制,即所有经过审查、符合要求的都可参与投标;有限数量制,即从符合资格条件的供应商中通过排序或随机抽取一定数量的供应商参加投标。具体采取哪种方式,可在资格预审文件中予以明确。在政府采购货物服务招标投标活动中,同样可在招标文件中约定如何确定通过资格预审的供应商。

16.资格审查能不能委托专家来做?

王周欢:18号令规定由评标委员会负责供应商的资格审查,87号令作了很大调整,其第四十四条规定由采购人或者采购代理机构依法对投标人的资格进行审查。正如上一个问题中谈到的,这跟《招标投标法》体系中组建资格审查委员会的做法有较大差异。

到底是由采购人、代理机构自己来审查,还是组建资格审查委员会?在87号令立法时,我们曾有过讨论。考虑到政府采购货物服务项目的资格条件多为客观性要求,完全由采购人、代理机构进行审查,是能够做的。但是,如果采购人、代理机构没有能力做资格审查,能不能委托专家?个人认为,法律对此并未禁止,甚至连采购需求也可以委托专家编制,只不过审查主体仍是采购人或者代理机构。若出现问题,仍由采购人或者代理机构承担法律责任。

(文字/戎素梅)




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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第712期第4版
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