PPP的大背景（下）

【关注·世行2017年版PPP合同条款指南】

PPP的大背景（下）

H.会计处理注意事项

对于采购PPP合同的政府而言，另外一个考虑因素是有利的会计处理，特别是处理“资产负债表”这样的投资的能力。然而，会计机构担心政府可能会利用PPP来绕过支出控制（用预算中的公共投资来还清资产负债表中的债务），从而将风险转嫁到全球范围内，而实际上政府仍承担着大量风险和或有负债。这一点使会计机构变得十分谨慎，也促使欧盟统计局、国际货币基金组织和国家会计委员会（例如澳大利亚）等机构开始采取措施，重点关注PPP合同下的总体风险/报酬平衡，以确定PPP合同是否应分类在政府资产负债表中。

例如，目前来讲，欧盟统计局要求欧盟各国政府遵循某些会计准则来处理PPP项目中的债务和赤字。这些问题的重点是如何在订约当局和社会资本之间分配施工风险、可用性风险和需求风险，以确定必须采用的会计处理。根据这些规则（其本身已引起了一些争论），由于风险/报酬平衡原则，“用户自付”PPP合同已不再出现在资产负债表中；而根据风险分配，“政府支付”PPP合同可能还存在于资产负债表中。会计处理虽不是推动谈判方针的因素，也应是订约当局注意的事项。

I.国别和特定行业差异

如上所述，PPP模式正日益成为政府在全球组建项目的方式。需要注意的是，PPP项目风险因项目所在国、项目性质和涉及的资产和服务等而有所不同（例如，环境和社会风险根据PPP项目的具体性质以及涉及的资产和服务而有所不同。因此，需要特别注意找到这些风险及其影响，并将其作为缔约方尽职调查的一部分进行评估）。

例如，PPP道路项目与医院项目有着很大的不同，医院项目也与机场项目具有不同特征。同样， PPP国防项目可能会涉及不同于其他行业的国家安全问题。关键在于了解这些差异，并根据相同的原则，将每种风险分配给能够始终如一地管理风险的缔约方，以最大限度地发挥订约当局获得的价值（通过PPP项目提供的服务的总体成本和服务质量来衡量）。

在某些情况下，可以找到“标准”风险矩阵和风险分配样板的资源，来推进特定类型的项目。在鉴定特定PPP项目的风险时，这些资源可能是有用的。然而，PPP项目通常具有独特的特征或环境，如拟建道路的路线上的特定地质条件。此外，在既定的司法管辖下，发达PPP市场的典型风险分配可能不适用于新兴PPP市场。这意味着，订约当局应当聘用有经验的顾问来制定完整的项目风险清单，并仔细分析在每个PPP项目背景下如何分配这些风险。

J.不同法律体系下的PPP合同

英美法系和大陆法系是当今国家采取的两种主要的法律体系，另外一些国家的法律融合了这两种法律体系的特点。从本质上讲，在英美法系和大陆法系的司法管辖下，两种PPP合同分配风险的方法基本相同，但是，起草这一风险分配的方法以及可协商的程度，可能因缔约方在达成定制的合同安排时享有的自由程度而有所不同。

在上述两大法律体系下，判定谈判自由的主要因素在于，适用的采购程序和规则是否限制了缔约方进行谈判的能力和其在招标过程中修改已签发的PPP合同条款的能力，以及任何变更是否可能引起对采购的挑战或对腐败的指控。在制定PPP合同条款时，订约当局应考虑到这些问题，并将PPP合同加入到招标文件中，以避免PPP合同出现不可协商和失去可融资性的情况。

除了潜在的采购法中的限制因素外，基本的一般法虽然不会明确纳入PPP合同，但也可能影响或适用于PPP合同关系。缔约方需确认，在这一法律框架下，是否有可能和在何种程度上修改或放弃权利和义务（考虑到这也可能给第三方带来的影响，如用户）。根据这种分析的结果，缔约方可能希望列出PPP合同隐含的法律条款，以增加合同的明确性。解决这些问题的方式将完全取决于司法管辖和有关的缔约方，并寻求专业的法律咨询，贷方将同样关注这个问题。

英美法系——在英美法系制度中，缔约方通常享有广泛的合同自由，很少有合同条款中存在隐含的法律规定。司法裁决确定了先例，这些先例指导了合同纠纷的解决，也因此影响着合同的起草。这种合同自由的一个影响是，任何合同都应明确规定合同中的安排。在PPP项目的背景下，PPP合同本身应明确规定所有安排，这些决定了缔约方之间的关系。

一般来讲，一切没有被法律或合同明确禁止的事项都是可以接受的。如果一个政府正在开展PPP计划，那么出于公共政策的原因，该政府可能希望某些保护措施能够纳入适用的法律和/或纳入PPP合同。例如，政府可能希望明确禁止服务提供商切断拖欠付款人的供水或供电，或限制社会资本向用户收取的费用或关税的权利，以响应相关国际条约中规定的政府义务。在交易信息自由的情况下，政府也可能要求披露与交易有关的某些文件。

大陆法系——大陆法系是一个法典化的法律体系，一般来讲，比英美法系的制度更具规范性。大陆法系的基本权利和义务载于总体宪法中，在总体宪法的框架下颁布具体法律法规（如行政和商业法律法规）。另外，在许多大陆法系管辖区，善政的基本原则和其他行政法规能够影响从属于公共部门的各缔约方，并且“诚信”等广泛的义务也极大地影响了合同履约。与英美法系中司法管辖区的司法裁决相反，大陆法系的立法法规对所有人都是有约束力的（尽管判例法可能与经济困难概念和不可抗力等有关联）。法典化的条款和基本原则可能隐含在大陆法系合同中，而不是明确地体现在合同中。鉴于可以通过法律来纠正或解决差距或歧义，大陆法系一般不太强调明确规定合同双方关系的所有条款。因此，大陆法系合同通常不像同等的英美法系合同那么详细。

在任何管辖区内，所有缔约方需要了解基本的大陆法系的运作方式以及大陆法系如何潜在地影响缔约方的风险分配谈判，这一点非常重要。PPP合同通常受行政法规的调整，因此，缔约方需考虑适用于合同关系的行政法原则（如以下情况：因不可抗力或缔约方自愿终止合同或权利，或由于情况发生变化，遭受经济困难的社会资本的“经济重新平衡”或经济赔偿）。

通过合同来改变或超越行政法原则的行为可能是不合法的，也可能是合法的，这需要根据具体情况予以确认。一些大陆法系管辖区享有广泛的合同自由（如荷兰）。然而，在其他司法管辖区，不太允许减损某些原则或完全放弃某些权利，缔约方在谈判中要考虑到这一点。如果基本法律原则适用于合同，缔约方应考虑PPP合同设置的具体内容。一般来说，大陆法系越来越倾向于明确规定立场，使PPP合同清晰明了，而不是依赖于隐含的法律条款。这样做的部分原因在于，这更为英美法系司法管辖区的各缔约方所了解和熟悉。此外，由于某些条款和规则的含义可能不太清楚，如果依赖于相关法律，可能产生问题。另一种可能有效的替代方案就是在PPP合同中明确规定如何适用相关的行政法原则。

K.成功订立PPP合同的基础

允许采用PPP模式，并提供采购程序明确、透明的法律和行政制度，是至关重要的条件。没有这一条件，社会资本的缔约方不太可能投入时间和资源（财务和人事）来参与PPP项目采购过程，因为这可能非常漫长，也可能面临失败的结果。在任何采购过程开始之前，英美法系和大陆法系司法管辖区的政府都要考虑通过额外立法来推进和认可PPP协议，包括确保缔约方具有签订PPP合同的法定权力（即他们不会在超越其权力的情况下实施“超越”行为），并在法律允许的情况下，以法律认可的形式来安排PPP项目。政府还应考虑是否需要进行具体立法来推进特定行业的PPP项目，或者（特别是在大陆法域管辖权的情况下）突破基本法律的限制，虽然这种限制可能阻止或阻碍PPP项目的成功采购。这就要求在进行特定的立法时，评估潜在融资、税收和安全安排等带来的任何影响。

稳定的政治、经济和法律环境也是不可或缺的因素。虽然相关风险可以根据PPP合同来管理，但对某些私营缔约方来说，在政治、经济和法律环境不稳定的情况下，对PPP进行投资和贷款的风险可能过高，尤其是与其他投资或贷款机会相比。出口信贷机构和多边发展金融机构的加入，可增强股权投资者和贷款人对某些司法管辖区的信任。这不仅是因为后者能在商业贷款和股权方面提供更有利的融资条件或类似政治风险保险这样的产品，还因为他们在政府层面的关系。同样，政府之间的双边投资条约也可能影响社会资本投资某些司法管辖区的决定。这些要素能够推动在这些管辖区内的谈判中设立一个均衡的PPP合同，但不能取代PPP合同。

L.结论：采用具体项目方案的重要性

正如本书一开始强调的，订约当局在制定和谈判PPP合同条款时，了解PPP项目的整体情况至关重要。风险分配能够直接影响银行的业务和定价，这决定了缔约方机构或者用户是否负担得起PPP项目，PPP项目能否获得社会资本的资助，以及最终能否通过完成PPP项目来提供资产和/或服务。PPP合同条款是相互联系、相互作用的，对其不能孤立地看待，因此不存在“一刀切”的情况。

本指南旨在帮助订约当局仔细评估自身PPP项目中的具体问题和制定合同条款的管辖权，并对起草一些实质性条款的理由进行解释。这些条款已成为全球许多PPP项目成功采购交易的基础，是承包机构、社会资本和贷方在进行详细的风险分配评估和协商后制定的。其目标是帮助订约当局自信且高效地对PPP项目的重要因素进行谈判，减少谈判花费的时间和金钱，因为过度的金钱和时间投入可能最终导致无法负担PPP，或者降低PPP合同的可行性。

部分术语定义

基本案例股本内部收益率 指原始基础案例下设定的内部收益率。

订约当局 与社会资本签订合同的公共机构当局。

股本投资者  任何时候都指股东和/或其总公司，具体含义根据上下文而定。

项目成本预期变化 指预计建设成本、运营成本以及融资成本的增加或减少。

借贷人 指高级财务文件中的财务方，向PPP项目（不包括提供股权或次级债务的股东及其关联公司）中的社会资本方提供高级债务。

MAGA 重大不利政府行为。

缔约方或者缔约各方  订约当局和/或社会资本，根据上下文而定。

PPP合同  指订约当局与社会资本之间的长期协议，用于提供公共资产或服务，社会资本承担重大的风险和管理责任，其得到的报酬受履约情况的影响。

PPP项目 指PPP合同中的主体项目。

项目协议 指任何包销协议、施工合同、经营和维护协议、土地租赁协议。因不同的项目而有所区别，指社会资本签订的与PPP项目有关的实质性合同。

 （来源：世界银行，财政部政府和社会资本合作中心翻译）

本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。