“红头文件”真的不能遮挡政采“阳光”了

“红头文件”真的不能遮挡政采“阳光”了

首例行政垄断诉讼案终审“定音”

本报讯 实习记者杨文君报道 近日，我国首个行政垄断诉讼案二审宣判，广东省教育厅因滥用行政职权而败诉。此案的终审“定音”有望解决困扰政府采购多年的难题，“红头文件”再也不能遮挡政采的阳光。

广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）对深圳市斯维尔科技有限公司（以下简称“斯维尔”）诉广东省教育厅涉嫌行政垄断案二审判决，认定省教育厅在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中，指定广联达股份软件有限公司（以下简称“广联达”）软件为独家参赛软件的行为，属于滥用行政权力，产生了排除、限制竞争的效果，违反了反垄断法规定，为此驳回省教育厅和广联达的所有上诉请求，维持一审判决。

据了解，此案曾引起政府采购业内人士的高度关注。2014年，斯维尔状告广东省教育厅，在2014年全国职业院校技能大赛广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”比赛中（以下简称“省赛”），指定使用广联达的软件程序，而广东省教育厅则在一审中提出，其依据教育部下发的通知要求在涉案的赛项中独家使用广联达的相关软件，因而合法有据。对此，广州中院作出一审判决，认定省教育厅在省赛中，指定广联达软件为独家参赛软件的行为违法。一审宣判后，省教育厅和第三人广联达双双提出上诉。2015年5月，该案在广东省高级人民法院进行二审公开审理。二审期间，《中国政府采购报》曾刊发《不能以一纸’红头文件’遮挡政采的阳光”》的报道，从这起全国首例行政垄断诉讼案探讨部门规范性文件作为供应商资格条件的合法性。采访中，不少政府采购业内人士表示，广东省教育厅的这种做法在政府采购领域也时有出现。一些政府采购项目采购过程中，所涉及的行业主管部门或相关隶属事业单位通过规范性文件规定，相关产品或服务仅能从指定供应商处采购。以此类“红头文件”为依据，部分采购人往往要求采购代理机构在编制招标文件时，将“符合相关部门文件规定”作为供应商投标资格之一，并给出与广东省教育厅类似的理由：上级部门的“红头文件”让这么干！上级部门通过检测，在规范性文件中限定供应商，相关当事人编制政府采购项目采购文件时认不认，这类问题一直在困扰着政府采购业界各方，大家希望由此获得可借鉴的判例。

据记者了解，针对政府采购等社会各界关注的诸多焦点问题，广东高院在终审判决中作出了阐述，并进一步完善和深化了法理论述。其中，对于行政垄断诉讼的举证标准，终审判决就创新性地提出，行政机关在证明其行政行为合法性和合理性方面，不能简单地靠“召开专家会议决议”等而是要真正进行合法性和合理性论证。

关于“省教育厅指定广联达软件作为省赛参赛软件的行为是否合法”的问题，广东高院在终审判决中指出，省教育厅应对其在涉案赛项中指定独家使用广联达公司软件的合法性负举证责任，如举证不能就应该承担败诉责任。省教育厅在法律未有明确规定其指定行为应遵循何种法定程序的情况下，应当经过公开、公平的竞争性选择程序，来决定使用相关商家免费提供的软件，除非有正当理由，否则属于滥用行政权力。而省教育厅虽有专家组评议决定与国赛保持一致，但没有进行合法性以及合理性论证，也未能提供其他证据证明其经过公开、公平的竞争性选择程序。因此不足以证明其独家“制定”是经过公开、公平的竞争性选择程序。

而对于独家“指定”行为是否会造成限制竞争的结果，终审判决则相较于一审判决更详细解释到：省教育厅独家“指定”使用广联达软件的后果，排除了其他软件供应商，包括斯维尔公司作为合作方参与竞争提供赛项软件的权利，影响了其他公司的公平竞争权。同时，此行为也可导致参赛学校师生相应的使用习惯，并且对于提高广联达公司的市场声誉有极佳效果，从而提高了广联达公司软件在相关市场的占有份额，最终导致斯维尔公司等同类竞争者的产品在市场占有份额下降，进而损害市场公平竞争秩序，产生排除、限制竞争的效果。因此，省教育厅的“指定”使用属于滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。

广东省高院还在终审判决中认定，广东省教育厅以教育部在国赛中先行指定使用广联达软件为由提出抗辩，但是教育部下发的国赛赛项规程虽然明确要求在国赛中独家使用广联达软件，但是并未强制规定各省选拔赛应独家使用广联达软件，因此对省教育厅的抗辩理由，广东省高院明确表示不支持。

业内人士认为，此案的判决为我国反行政垄断执法提供了一套可资借鉴的司法标准，同时也将对政府采购产生深远影响，代理机构可以据此与采购人沟通，使其放弃将“红头文件”内容“植入”采购文件，而监管部门也可借鉴这一司法案例来处理涉及此类问题的投诉，一直困扰着政府采购各方的这个难题有望迎刃而解。

■ 案件回顾

2014年，教育部将“工程造价基本技能”纳入全国职业院校技能大赛赛项，称作“国赛”。后来，广东省教育厅成立了“2014年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会，业界称之为“省赛”。2014年3月31日，设立在教育部职业教育与成人教育司内的执委会办公室明确要求在国赛中独家使用广联达股份公司（以下简称“广联达”）软件。时年4月1日，广东省赛组委会发布通知，明确了“工程造价基本技能”赛项由广东省教育厅主办、广州城建职业学院承办、广联达协办，并要求独家使用广联达的软件。对此，深圳斯维尔科技有限公司（以下简称“斯维尔”）认为省教育厅滥用行政权力，违反了反垄断法及反不正当竞争法的相关规定，侵害了自己的公平竞争的权利，并向广州市中级人民法院起诉。

前不久进行的一审过程中，广东省教育厅提出，其依据教育部下发的通知要求在涉案的赛项中独家使用广联达的相关软件，因而合法有据。法院认为，教育部下发的相关国赛通知中虽然明确要求在国赛中使用广联达公司相关软件，但并未强制要求各省选拔赛应独家使用广联达的相关软件，其他省组织的选拔赛也存在不要求独家使用广联达软件的情形，所以广东省教育厅的这一主张理据不足，法院不予支持。广州中院一审判决，确认被告广东省教育厅指定在2014年广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”中独家使用广联达相关软件的行为违法。这是反垄断法实施近七年以来，我国首次产生诉行政垄断的司法判决，无疑是我国反垄断法实施中具有里程碑意义的事件。

一审宣判后,广东省教育厅和第三人广联达公司双双提出上诉请求,要求二审法院确认“指定软件”行为合法有据,不存在违反反垄断法的情况。

2015年5月28日，该案在广东省高级人民法院进行二审公开审理，广东省高院向社会全程公开庭审过程。二审庭审甫一开始，就直奔争议主题。经过上诉方和被上诉方双方的认可，主审法官确定将“省教育厅指定广联达软件作为省赛参赛软件的行为是否合法”作为庭审质证和辩论的焦点问题。教育厅提出，省赛的各项赛事规程是以教育部文件作为依据的。对此，斯维尔公司认为，以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定第三人独家软件行政行为的合法性。但随后，二审停审。

历经三年，该案件二审于近日宣判，广东高院对该案作出判决，认定省教育厅在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中，指定广联达股份软件有限公司软件为独家参赛软件的行为，属于滥用行政权力，产生了排除、限制竞争的效果，违反了反垄断法规定，为此驳回省教育厅和广联达的所有上诉请求，维持一审判决。

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