PPP立法应跳出传统行政许可思维

编者按：为落实国务院关于加快推进PPP立法的部署和要求，国务院法制办会同国家发展改革委、财政部，研究起草了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，并于近期公开征求意见。关于这部PPP领域的首个条例，业内专家作何评价？又有哪些意见建议？本报特汇总编发了专家的精彩观点，以飨读者。

中国财政科学研究院发布报告称——

PPP立法应跳出传统行政许可思维

本报讯 近日，中国财政科学研究院在PPP立法研究成果发布暨研讨会上发布报告称，从尊重政社合作的精神实质和内在机理考虑，PPP立法应回归对政府方民商事合同主体及与社会资本民商事法律关系的调整，始终围绕政府方和社会资本方的民商事合作这一主线进行。

今年7月，国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）及其说明，公开向社会征求意见。财科院此次发布的报告，从立法定位、立法思路、立法框架及主要条文等方面对《征求意见稿》进行了评述，并提出26条具体修改意见。

报告指出，《征求意见稿》摒弃了“政府特许”而采用了“政社合作”，标志着“以民商为基础、以市场为导向、以社会为本位”的立法思维将有力促进公共服务供给侧结构性改革。

报告认为，政社合作是政府和社会资本在公共服务生产和提供方面的民商事合作，是政府跳出传统行政许可思维，以平等的伙伴关系创新公共服务供给机制，是政府、市场、社会实现公共服务“共治共建共享”的有效载体。基于此，政社合作立法应定位于调整平等的合作关系，即政府和社会资本之间的民商事法律关系的立法。

报告还认为，在政社合作领域，如果把基础设施建设与公共服务并立，会在无形中鼓励政府、社会资本方注重土木工程建设，而忽视后续的运营，这不利于形成长期稳定经营预期，导致实践中“大干快上”后“一哄而上”的风险。在供给侧结构性改革不断深化的大背景下，应加强预期管理，引导政府、社会资本的行为长期化。建议将条例名称修改为《政府和社会资本合作条例》。

针对PPP实践中存在的各种风险，报告建议建立合理的风险防范机制。风险应由最能够承担风险者承担，收益较大者，多承担风险，规避成本较小者，多承担风险。要把政社合作风险防范放在更加重要的位置，专门增加一章，规定政社合作全过程的风险识别、风险责任分担及风险防范原则等内容。

此外，报告还指出，任何一部法律从出台的那天起就已经滞后于现实。因此，PPP条例立法既要在已有的法律大框架、大原则下进行，又不能受制于个别具体条款和要求。针对一些政社合作的特殊问题和特殊事项，可作出发展性的特别规定，例如“两招并一招”等。

中国财政科学研究院院长刘尚希在会上表示，随着市场化改革的不断推进，基于“正面清单”思维的政府特许经营缺乏法理依据，已不合时宜。作为解决公共基础设施融资和市场准入的方式，政府特许经营与政社合作模式存在理念上的本质不同，但从国内政策制定和具体实践看，二者很容易被混为一谈。征求意见稿摒弃了“政府特许”而采用了“政社合作”，标志着立法已摆脱了计划经济体制。

刘尚希强调，PPP项目全生命周期涉及5个阶段、19个环节，操作过程复杂，而我国现行法律尚未对PPP项目作出统一、明确的规范，零散的规范性文件及多部门的交叉监管，导致了PPP项目的法律监管冲突和法律监管缺失。PPP条例立法必然涉及与相关法律法规、规章制度的衔接问题，其中，最为关键的是与《政府采购法》《招标投标法》《土地法》《公司法》等法律的衔接。（楚桥）

先睹为快

财科院关于PPP条例《征求意见稿》部分修改意见摘录

1.建议把条例名称修改为《政府和社会资本合作条例》。基础设施与公共服务既非并列概念也不可相互替代，通过“一刀两断”和简单并列的方式都无法真正厘清其中的关系和权责利安排。本质上看，二者是“一体两面”关系，基础设施强调物的载体功能、公共服务则强调载体的服务行为和结果，但提供了基础设施不等于提供了公共服务。两者分立，则有为建设而建设，最终不能落到公共服务提质增效上的风险。具体而言，这无形中会鼓励政府、社会资本方注重土木工程建设，而忽视后续运营，不利于形成长期稳定的经营预期，导致实践中“大干快上”后“一哄而散”的风险。为此，应把公共服务贯穿于政社合作立法的始终，强调公共服务的完整性和系统性。

2.关于社会资本方的界定不严谨、不规范。企业与公司在经济学或在非法律的书面或口头表达上可统称为企业。在法律上，企业与公司则是不同概念。建议使用法人概念，既可是营利法人，也可是不包含事业单位的非营利法人。社会组织、产业基金、投资基金也可作为社会资本方以不同形式参与政社合作项目。同时，为防止SPV公司沦为股东的服务平台，应对财务型、战略型、控股型等不同类型股东设计不同的准入和退出机制，为社会资本方提供多种选择。

3.关于《征求意见稿》适用范围的界定，除了采用“负面清单”模式外，还要明确公共服务的内涵。一层含义是作为结果的公共服务，另一层含义是作为行为的公共服务供给，为基础设施建设运营提供服务的一系列制度性安排。

4.在资金制度方面，应明确政府方和社会资本方属于商业合作，并在政府和社会资本账户设置及运用、授权支付等方面予以明确，确保运营中资金按时足额到位。

5.在权利认定方面，应明确SPV公司或机构的组建、运营、融资、退出等均属于民事权利，如起诉应依民事诉讼法进行，由法院按民事争议立案管辖。防止法律属性认定不清导致行政诉讼与民事诉讼交叉进行，过多依赖行政诉讼先决导致民事诉讼维权难的情况。

6.《征求意见稿》第六条规定“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目”。建议参照《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）的表述，将其调整为“国家鼓励国有企业、混合所有制企业尤其是民营企业等各类型企业积极参与政府和社会资本合作项目”。同时建议，在目前国有资本占主导的政社合作市场中，应通过法律的规定，鼓励国有资本与民营资本联合招标进入到政社合作项目中，给民营资本更多机会，也是鼓励混合产权。

7.物有所值评价应保留。一方面，物有所值评价和财政可承受能力评价在近年的政社合作实践中逐渐被认可接受，已成为政社合作项目评价不可缺少的一部分。另一方面，物有所值评价是政社合作模式提供公共服务区别于传统由政府提供公共服务的重要标识，也是政社合作模式存在的基础和起点，因此应保留。建议第十一条第一款前半部分明确为物有所值评价。

8.财政可承受能力评价应全覆盖。政社合作模式下无论是政府付费、政府提供补助还是使用者付费，由于提供公共服务，在不同程度上都会涉及财政对项目的负担，而最终风险和支出负担往往也会落在财政上，因此财政可承受能力评价应实现对政社合作项目的全覆盖。建议第十一条第一款下半部分写明政社合作项目均应提请同级财政部门进行财政可承受能力评价。

9.关于合作期限，《征求意见稿》第十六条规定为10-30年，这是现在的通行做法。但应考虑特别情况，对于BOO等不约定期限的项目模式可以另行协商约定。还有一些使用者付费的项目经营期限可以适当延长。

10.“有关部门”的规定过于模糊。《征求意见稿》中大量提及“有关部门”，原先政府部门职能不清晰的问题依然没有解决。目前实践中政社合作项目被划分为基础设施项目和公共服务项目，这造成了政社合作市场的人为割裂，成为困扰政社合作实践最主要的问题之一。为此，建议明确“有关部门”在政社合作规范发展中“定制度、定程序、定标准、搭平台”的专业监管和服务支撑功能，并明确承担这一职责的政府职能部门，确保“统一政策、统一标准、统一平台”所支撑的统一政社合作市场的健康、有序发展。

11.项目发起阶段对风险评估不够。第十一条提出对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估，而对项目合作的风险关注不够。建议增加发起阶段的风险评估内容。

12.建议解决“两招并一招”问题。“两招并一招”在《招标投标法实施条例》中得到了解决，但如果地方政府根据政府采购法律体系的相关文件（如竞争性磋商）开展PPP项目，则解决“两招并一招”问题缺乏法律依据。建议直接明确“两招并一招”的解决方案。

13.删除第四十七条中关于“处20万元以上50万元以下的罚款”的规定。罚款数额应是合同约束的事项，不宜在条例中作细化规定。

14.增加“政府方违约”相关规定。

15.第十一条第二款规定的项目方案修改完善后再决定是否采用政社合作模式，本末倒置，影响工作效率。

16.关于第十二条，政府应集合各部门从专业角度审核项目方案，而不是由政府直接审核，“专业的人做专业的事”。同时，该条内容应区分“政府”与“政府方”的概念。

（执笔人：刘尚希 陈少强 谭静 翟盼盼）

【观点链接】

国家发展改革委投资研究所体制政策室主任吴亚平：

PPP立法既要着眼于推动PPP项目全生命周期的合法、规范操作，又要正面回应实践中地方政府和社会资本方关注的共性问题。

《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，与人们的期望仍存在一定差距，应准确、全面定义社会资本方的内涵。首先，其定义过于宽泛。按照《征求意见稿》规定，本地基础设施和公共服务类国有企业成为了合格、合法的社会资本方，这实际上导致PPP异化为政府和本地国有企业的合作，而这种合作关系是公建公营模式效率不高的重要原因。故建议明确本地基础设施和公共服务类国有企业不得作为社会资本方。而考虑到本地商业性国有企业了解本地经济社会发展状况和项目具体情况，且实践中也有作为社会资本方投资参与本地PPP项目的积极性，建议明确本地商业性国有及国有控股企业（包括剥离了融资功能的融资平台公司）不得独立作为PPP项目的社会资本方，且不得成为项目公司的大股东。其次，《征求意见稿》中把“社会资本方”简单定位为“企业”，实际上排斥了很多技术和管理水平较高的教育、医疗类事业单位（非企业单位）与外地政府通过PPP模式合作开展相关公共服务项目。

此外，建议将主管部门明确为政府有关基础设施和公共服务主管部门；将财政承受能力评价内容也纳入项目实施方案中；对项目运作方式，应作出明确解释，并明令禁止采取BT方式运作。

清华大学国际工程项目管理研究院副院长、清华大学PPP研究中心首席专家王守清：

《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称条例）的发布，是PPP领域的一个重大进展。

总体而言，条例有以下亮点：

第一，条例与我国之前的相关法规政策有较好的连贯性。总体上沿用了原建设部的特许经营管理办法、发展改革委的特许经营法征求意见稿和主要以此为基础的国务院的特许经营管理办法，以及财政部的政府和社会资本合作法征求意见稿等框架，整体上有较好的连贯性，且考虑了我国过去二三十年特别是过去三年相关实践所形成的惯例和经验教训，有助于实务的平稳过渡。

第二，条例巧妙地处理了备受关注的PPP协议性质问题。个人认为，可以暂时不去讨论整个协议是行政协议还是民事合同，而是基于解决现实问题的角度，看具体的争议属于什么性质，分别遵循行政或民事途径解决争议。这是在目前已公布的《行政诉讼法》框架下，比较务实的争议解决方法。

第三，条例强调了政府信用保障问题。如果不解决地方政府信用特别是换届后可能出现的违约问题，力推PPP恐怕会出现“国进民退”的局面。民企、外企不积极参与PPP，除了民企自身和融资难等问题外，还因为民企最担心地方政府信用特别是换届以后的履约问题。条例在这方面有一定突破，多处提及政府的履约内容和保障，特别是第二十条提到“合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”。

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