对PPP条例《征求意见稿》的完善建议

对PPP条例《征求意见稿》的完善建议

■ 宋雅琴

国务院法制办日前公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。《征求意见稿》提出，国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与政府和社会资本合作项目，并对PPP模式的适用范围、部门职责、项目实施细则和监督管理等进行了一系列规范。笔者就《征求意见稿》的亮点及尚待完善之处分析如下。

突出亮点

1.对PPP的适用范围进行正面清单管理，增加了行业主管部门的发言权，有利于PPP与行业现行管理体制的对接，实现不同基础设施和公共服务领域引入PPP的范围和程度随相关部门改革的进程而动态调整，体现不同行业的管理差异。

2.在实施方案编制环节，强制性要求征求潜在社会资本的意见，将市场测试提前，有助于理清市场测试和资格预审之间的关系。

3.明确PPP项目合同履约争议的可仲裁性，强调了PPP合同的民事属性。

4.明确竞争性谈判、竞争性磋商与免于二次招标制度的兼容性，提高这两种采购方式的适用空间。

完善建议

1.关于条例名称

条例名称为“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例”，考虑到PPP模式目前只限于基础设施和公共服务领域，且条例正文中并没有谈到基础设施和公共服务的定义及区别，那么，“基础设施和公共服务领域”这一定语就缺少了实质性意义。从立法的简洁性原则考虑，建议删除，将条例更名为“政府和社会资本合作条例”。

2.关于“有关部门”的明确

《征求意见稿》中使用了近40处“有关部门”“有关主管部门”的表述。除了法律责任部分的正常使用外，其他篇章中使用“有关部门”这一模糊化的概念，无助于解决目前PPP监管权争议，建议在正式稿中对相关部门的权责界限加以明确。

3.关于各监管部门发布规范性文件的权限

考虑到条例的框架性和PPP实践的复杂性，未来各具体监管部门、行业管理部门发布PPP相关的规范性文件时，极有可能超越条例设定的基本框架。故建议针对PPP建立专门的规范性文件审查机制，避免PPP规范性文件在无法可依的情况下相互冲突，给实践造成困扰，也给社会资本参与PPP项目带来不确定性。

4.关于PPP的核心特征

《征求意见稿》第二条规定，PPP由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，实质上只有运营是PPP的必备要素，应予以明确。

5.关于PPP项目决策

《征求意见稿》第十条规定，有关部门应对PPP实施方案中采用PPP的必要性和可行性开展评估，涉及财政支出的应进行财政承受能力评估，但实施方案具体内容中未提及财政承受能力评估相关内容。建议增加有关内容，或在实施方案中增加条款，或按照现行做法单独编写报告。

6.关于项目实施机构的范围

第十二条规定，本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，似乎要为国有企业作为PPP项目实施机构敞开大门。考虑到实施机构是PPP项目的采购方、缔约方以及合同监管方，国有企业是否适合承担这一角色，有待进一步商榷，需要与政府采购制度相衔接。

7.关于PPP项目政府出资方的范围

《征求意见稿》并未明确政府出资方的范围。实践中，事业单位能否作为出资方、上级国有企业能否作为下级政府PPP项目的出资方、各类政府引导基金能否作为政府出资方均是有争议的问题，有必要加以明确。

8.关于社会资本的范围

社会资本方的范围决定了PPP改革初衷能否实现。目前，本级平台公司参与PPP具有相应的标准，但在执行层面，还需制定更加细致、可操作性更强的标准。对本级国企能否适用本级平台的标准这一问题，尚存在争议，需予以明确。非本级平台，特别是上级平台参与本级政府项目的合规性应有明示。

9.关于社会资本采购的法律依据

应明确社会资本采购的法律依据，尤其是在《政府采购法》体系无法完全满足PPP项目采购需要的现实情况下，应明确《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》（财库〔2014〕215号）这类专门适用于PPP但法律位阶偏低的规范性文件与《政府采购法》之间的适用优先性。此外，还应明示《政府采购法》体系和《招标投标法》体系在PPP采购方面的关系。

10.关于社会资本采购的方式

《征求意见稿》将选择社会资本方的方式限定为竞争性方式。其第十三条明确，政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。那么，单一来源采购将完全没有适用空间，一些竞争“先天不足”的特殊情况，将缺少灵活处理的空间。建议保留单一来源采购方式，但严格限制其适用情形。

11.建议针对PPP制定专门的关联交易规定

《政府采购法》规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。实践中，PPP领域由于存在不同施工企业属于同一母公司的情形，实施机构往往要求，不同社会资本之间即便单位负责人不是同一人或者不存在直接控股、管理关系，只要属于同一母公司，即不可同时参与竞争。这类做法是否合规，需予以明示。此外，咨询机构、代理机构与社会资本同属于一个母公司或有同一持股人的，是否构成回避要件，建议明示。

12.关于社会资本方的履约担保责任

《征求意见稿》第十五条将社会资本方对PPP项目协议履约的担保责任作为PPP协议的必备条款，该项规定将商业条款法定化，不利于平衡政府和社会资本之间的权责关系，不利于PPP项目的充分竞争。建议弱化这一条款，将相关选择权交给政府方。

13.关于政府方的履约监管问题

《征求意见稿》中提到了政府对社会资本方的监管及对第三方的监管，但没有提到如何监管地方政府。而PPP实践中，地方政府违约是影响PPP健康发展的关键因素之一。在政府监管方面，对政府能力和机制建设未作明确规定，“有关部门”这一词语的使用仍然不利于理顺政府职能，仅将信息公开作为一种重要的监管手段予以强调，显然不够。

14.关于项目公司沉淀资金问题

《征求意见稿》第十四条规定，项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。然而，实践中，项目公司账户上往往形成大量沉淀资金，这些资金如果不能用于项目以外的经营活动，会使得资金流动性较低，该问题应得到回应。

15.关于PPP与国有资产管理的兼容

《征求意见稿》没有涉及PPP与国有资产管理之间的关系。实践中，至少有三个方面的问题需要明确：第一，PPP选择社会资本与国有资产交易程序竞合时，应如何处理；第二，国有企业作为社会资本转让项目公司股权时是否需要进场交易；第三，政府付费性的PPP项目，政府出资方不分红，是不是所谓的“国有资产流失”。

16.关于PPP咨询公司

实践中，PPP咨询公司发挥的作用越来越重要，《征求意见稿》中未提及地方政府应如何使用咨询公司，建议补充相应条款，引导地方政府聘用经验丰富、团队稳定的咨询公司。

     （作者单位：北京大岳咨询有限责任公司）

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