评审专家能为采购文件合法性“背书”吗

缺乏上位法依据、偏离采购项目评审实践——

评审专家能为采购文件合法性“背书”吗

日前，某地财政部门在转发《财政部关于印发〈政府采购评审专家管理办法〉的通知》（财库〔2016〕198号）时补充要求，“政府采购评审专家应对采购文件的合法性进行审查，出具合法性审查意见并签字确认”。这一规定引起业界的广泛质疑：评审专家是否有义务、有能力审查采购文件的合法性？此种审查应在确认采购文件之前，还是在评审环节？采购文件的合法性包括哪些方面？带着这些问题，《中国政府采购报》记者展开了调研。

“强加”的义务

查阅该规定原文，其完整表述为“政府采购评审专家应对采购文件的合法性进行审查，出具合法性审查意见并签字确认。对采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行或采购文件内容违反法律、法规规定的，要停止评审工作并向采购人、采购代理机构出具书面意见并签字确认；对实质性响应不足三家的，评审小组应当出具评标报告说明废标或终止采购活动原因并签字确认。”

受访者普遍认为，这段表述的第二句话符合《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第四十一条、新评审专家管理办法第十八条以及《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号，以下简称69号文）等有关规定；第一句话则缺乏法律依据，是强加给评审专家的义务，且偏离了采购项目评审实践。

“采购文件的编制主体是采购人或其委托的代理机构，若采购文件内容违法，则第一责任主体也应当是采购人或其委托的代理机构，跟评审专家有什么关系呢？”东部某省一位参与政府采购项目评审工作多年的专家代表认为，评审专家不应为采购文件的合法性“背书”。

上海市政府采购中心副主任徐舟指出，关于评审专家的义务和职责，《条例》、新评审专家管理办法、69号文、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令，以下简称18号令）等法规文件均有明确规定，尤以69号文的规定最为详尽。不过，当前的政府采购法律法规（包括18号令修订征求意见稿）仅要求评审专家对所有投标或响应文件进行资格性、符合性检查，未要求其审查采购文件。通过地方政府部门发文的形式强行赋予评审专家这一义务，显然不妥，还涉及评审专家的酬劳等问题。

“评审专家只能评投标文件，不能评招标方案，这应该是一道红线。”海南菲迪克招标咨询公司总经理彭时明强调，评审专家受采购人委托，以其专业知识评审投标文件，任何人无权要求其超越委托权限。

根据《条例》、18号令等法规文件，评审专家的职责是按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行评审，即评审方法、评审标准是由采购文件规定的。彭时明认为，要求评审专家审查采购文件的合法性并对此负责，与评审专家必须按照采购文件规定的方法和标准进行评审的规定相抵触，更违反了立法法对行政立法必须有上位法授权的规定。这是行政乱作为的表现，若付诸实践，或将引发严重的混乱后果。

北京观韬中茂律师事务所律师孟庆亮也指出，我国行政立法遵循法律优位等原则，规章及行政规范性文件等行政立法必须有法律、法规作为依据。根据宪法、行政组织法及立法法规定，没有法律或法规作为依据，规章及行政规范性文件均不得设定减损公民、法人和其他组织等行政相对人权利或增加其义务的规范。若规范性文件在缺乏上位法依据的前提下，要求评审专家对采购文件的合法性进行审查并签字负责，有违立法法等规定和精神。换个角度，从实操层面分析，评审专家在评审环节才参与到政府采购活动中，其评审内容为投标文件等供应商响应文件是否响应采购文件并打分排序。此时采购文件已公开发售，供应商已根据采购文件编制并提交了响应文件，评审专家再对采购文件的合法性进行审查确认，于情于理都不合。

“审查”可改为“咨询意见”或“评价”

采访中，记者也听到了不同的声音：审查采购文件是否合法合规，是评审专家的职责之一。《条例》第四十一条、新评审专家管理办法第十八条及69号文均提出，评审专家发现采购文件内容违反国家有关强制性规定的，应停止评审并向采购人或采购代理机构说明情况。据此，评审专家的职责之一就是审查采购文件是否违反国家有关强制性规定，即是否符合法律法规的强制性要求。

不过，多位受访者明确反对这一观点，认为“被动”的发现与“主动”的审查截然不同。在彭时明看来，发现采购文件内容违反国家有关强制性规定或存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行时，评审专家所能做的，只有停止评审、报告采购人或代理机构，甚或退出评审委员会。这与评审专家主动审查认定采购文件的合法性是两码事。况且，评审专家从来不对采购文件中的问题负责，只能对自己的评审意见负责。

他进一步分析，政府采购活动中，评审专家只是“有关技术、经济等方面的专家”，是特定学科的专家，不一定是政府采购专家。从专业的角度看，评审专家没有判断采购文件合法性的能力，也不应把专业流派的分歧带入评审活动。

“可以说，评审专家队伍本身就是缺乏政府采购法规制度培训、采购知识相对匮乏的松散群体。部分地区的采购实践表明，这一群体在政府采购制度设计中的作用已被夸大，甚至被异化。”彭时明毫不讳言，若要求评审专家审查采购文件的合法性，相当于给采购文件设置了一个审批程序，而评审专家掌握着审批权，其作用将被进一步放大。基于权责的不对等，评审专家为获取不正当利益而操纵评审结果的现象也有可能进一步恶化。

“《条例》第四十一条等明确的是评审专家发现采购文件内容存在违法情况的处理，并不能要求评审专家对采购文件的合法性负责，两者的区别太大了。”广西广天一律师事务所律师沈德能指出，将审查采购文件的合法性作为评审专家的法定义务，未免“过头”了。如果改为“就采购文件的合法性向有关专家咨询意见”，且咨询过意见的专家不得再作为项目评审专家，显然更合理，也符合18号令第二十二条、第四十五条第二款的规定。还有业界人士建议把“审查”改为“评价”，即由专家对采购文件的编制质量、合法性进行评价，进一步提高采购文件的编制水平。当然，作出评价的专家也并非评审专家。

工程建设招投标的规定不应适用于政采

“由专家审核招标文件的做法，其实在工程建设项目招投标中非常普遍。一些地区的政府采购从业人员深受工程招标政策影响，把这种做法移植到政府采购项目评审中，忽略了政府采购和工程招标中专家机制的内在差异。”中部某市政府采购处相关负责人解释道。

据介绍，当前关于必须招标项目招标文件的审核或备案，有三种情形：

其一为依法必须进行施工招标项目的招标文件，按《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十九条执行。即招标人将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律法规内容的，责令招标人改正。

为提高招标文件编制质量，工程建设招投标实践中逐渐形成了一种“惯例”：招标文件编制完成后，招标人或其委托的招标机构组织招标文件审查会，由行政监督部门、监察机关、设计单位等有关代表及专家对招标文件进行审查，也有些地区由发改部门或建设主管部门牵头审核招标文件。随着公共资源交易改革的推进，个别地区的公共资源交易管理部门也要求审核招标文件、采购文件。

其二为机电产品国际招标文件，按《机电产品国际招标投标实施办法》有关规定执行。即招标机构将招标文件送评审专家组审核，并通过招标网报送相应的主管部门备案。评审专家由招标机构及业主在招标网上从国家、地方2级专家库中随机抽取产生。评审专家组由3名以上单数组成，主要审核商务、技术条款是否存在歧视性条款或不合理的条件及招标文件编制内容是否构成3个以上潜在投标人参与竞争。对于同一招标项目编号下同一包，每位专家只能参加其招标文件审核和评标2项工作中的1项。

其三为政府采购项目招标文件，按18号令第二十二条、第四十五条第二款执行。即招标采购单位可根据需要，就招标文件征询有关专家或供应商的意见。招标采购单位就招标文件征询过意见的专家，不得再作为评标专家参加评标。

上述负责人分析，政府采购的专家机制不同于工程建设招标，政府采购将资格性审查和符合性审查的主体责任交给了采购人，而不是主要依靠评审专家。就政府采购项目而言，与其责怪“专家不专”，还不如要求采购人、代理机构编好采购文件。只有采购需求、评分标准规范了，评审专家才能真正发挥作用。

此外，关于如何界定采购文件的合法性问题，孟庆亮建议，应重点关注采购文件是否按照已批复的政府采购项目预算编制而成；其设定的资格条件、评审标准、评审方法、采购流程等是否违反了政府采购法律法规规章和国家有关强制性规定，是否出现《政府采购法》、《条例》、18号令等明确禁止的情形；是否体现了政府采购政策，如保护环境、扶持中小企业发展等。

“目前的通行观点是，对公权力来说，法无授权即禁止；对私权力来说，法无禁止即可为。”沈德能认为，判断采购文件的合法性，首先要明确政府采购活动究竟属民事交易行为还是行政管理行为。如，法律规定政府采购合同是民事合同，但政府采购合同又不同于一般的民事合同，带有浓重的行政管理色彩。财政部门撤销合同、投诉处理改变中标成交结果等，都直接影响了合同的效力和执行。要解答清楚这一直指政府采购内核的问题，需要多方主体与评审专家共同努力。

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